Rechtsexperte sieht Karlsruher Tendenz zu strengem Rauchverbot

(openPR) „Der Staatsrechtler Christian Pestalozza sieht im Urteil des Bundesverfassungsgerichts die Tendenz zu einem strengen Rauchverbot in Gaststätten.

„Wenn das Gericht sich länger auslässt über einen strikten Schutz vor dem Passivrauchen ohne Ausnahmen, ist das für mich die Andeutung, dass es dem Gericht lieber wäre“, sagte der emeritierte Professor der Freien Universität Berlin am Donnerstag der Deutschen Presse-Agentur dpa. „Es war nicht notwendig, für die beiden Gesetze in Berlin und Baden-Württemberg, auf die Zulässigkeit eines ausnahmslosen Rauchverbots überhaupt einzugehen.“ Der Rechtsexperte geht aber nicht davon aus, dass die betroffenen Länder ein ausnahmsloses Rauchverbot in der Gastronomie anstreben.“ (Quelle: >>> kma-online v. 01.08.08)

Kurze Anmerkung (L. Barth):

Ob diese Einschätzung v. Pestalozza zutreffend ist, soll nicht bewertet werden, zumal es in erster Linie nicht auf die „Wünsche“ des Spruchkörpers – auch nicht solche der Bundesverfassungsrichter - ankommt. Hierauf hat auch der Richter Masing in seinem Sondervotum deutlich hingewiesen und völlig zu Recht festgestellt, dass die Ausführungen des Senats zum radikalen Rauchverbot ohne Ausnahmen insbesondere in der Sache nicht tragfähig sind. Noch deutlicher wurde der ehemalige Vizepräsident des BverfG, namentlich Hassemer in einem Interview. Wir haben darüber berichtet.

Ein generelles Rauchverbot ist m.E. verfassungswidrig und die These v. Pestalozza, wonach der derzeitige Nichtraucherschutz mit seinen Ausnahmen eine „halbe Sache“ sei, ist eher ein gesundheitspolitisches Glaubensbekenntnis des Staatsrechtlers und lässt zunächst noch eine stringente Argumentation vermissen. Es geht nicht darum, dass im Zweifel der Bundesgesetzgeber mehr „Mut zeigen müsse oder sollte“, sondern letztlich darum, ob wir auf die Selbstverantwortung der Bürger setzen wollen statt auf eine ausufernde staatliche Bevormundung, mal ganz davon abgesehen, dass das BVerfG offensichtlich keine Veranlassung hatte, weitere gewichtige Verfassungsfragen vertiefend zu behandeln.

Die höchst bedeutsame Frage, ob die Freiwilligkeit der Entscheidung des Einzelnen, sich insbesondere beim Besuch einer Gaststätte der Belastung durch Tabakrauch auszusetzen, das Anliegen des Gesundheitsschutzes hinfällig macht, wurde vom BVerfG nach diesseitiger Auffassung zu Unrecht verneint.

„Jedenfalls solange es keine ausreichenden Möglichkeiten für Nichtraucher gibt, in Gaststätten rauchfreie Räume zu finden, bedeutet eine solche Entscheidung typischerweise kein Einverständnis mit einer Gesundheitsgefährdung durch Passivrauchen, sondern nur die faktisch unvermeidbare Inkaufnahme dieses Risikos, um uneingeschränkt am gesellschaftlichen Leben durch den Besuch einer ausgewählten Gaststätte teilnehmen zu können.“, so dass BVerfG in seiner Entscheidung (Abs. 102).

Dieses Argument ist nicht tragfähig. Es geht nicht darum, eine „ausgewählte Gaststätte“ zu betreten, zumal es wohl keinen verfassungsrechtlich verbürgten Zugang (resp. Eröffnung und Aufrechterhaltung des Betriebs) zu einer bestimmten Gaststätte geben dürfte, sondern einzig die Tatsache, dass es Alternativen gibt. Ob diese als „ausreichend“ bezeichnet werden, ist in dem Maße unbeachtlich, wie jedenfalls das Gericht darauf abstellt, dass der Bürger rein faktisch (?) eine unvermeidbare Inkaufnahme des Risikos tragen muss. Nachzufragen ist, was hier „rein faktisch“ bedeutet. Es reicht m.E. nach völlig zu, dass es gastronomische Betriebe gibt, bei denen das Rauchen generell untersagt ist. Insofern bestehen durchaus Wahlmöglichkeiten und der Nichtraucher braucht auf seine Teilnahme am gesellschaftlichen Leben nicht verzichten.

Die Erkenntnis des BVerfG, wonach das Rauchverbot zu einer nicht unwesentlichen Beeinträchtigung der Raucher führt, weil ihnen der Aufenthalt in Gaststätten durch den erzwungenen Verzicht auf das Tabakrauchen erschwert wird und der Besuch von Gaststätten zudem einen nicht unwesentlichen Aspekt der Teilnahme am gesellschaftlichen Leben darstellt, ist richtig, wenngleich hieraus jedoch fehlerhafte Schlüsse gezogen werden:

„Diese Beeinträchtigung der Verhaltensfreiheit der Raucher (Art. 2 Abs. 1 GG) erscheint jedoch wegen der herausragenden Bedeutung des mit dem Rauchverbot verfolgten Schutzziels nicht unangemessen, zumal die Möglichkeit bleibt, eine Gaststätte zum Rauchen vorübergehend zu verlassen. Die Raucher werden hierbei nicht in unzulässiger Weise bevormundet, ihnen wird insbesondere kein Schutz vor Selbstgefährdung aufgedrängt“, so dass BVerfG.

„Die Landesnichtraucherschutzgesetze zielen weder auf Suchtprävention noch auf den Schutz des Einzelnen vor sich selbst. Ihr Ziel ist vielmehr der Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 LNRSchG Baden-Württemberg; § 1 NRSG Berlin). Es geht um den Schutz der Gesundheit nicht des Rauchers, sondern der Gesundheit der anderen Personen, die in der jeweiligen Situation nicht selbst rauchen“, so dass BVerfG (Abs. 126) unmittelbar weiter.
„Ebenso wenig wird den Nichtrauchern unter den Gaststättenbesuchern der Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens aufgedrängt. Die gesetzliche Regelung trägt lediglich dem Umstand Rechnung, dass ihnen, solange es keine ausreichende Zahl von Plätzen in rauchfreien Gasträumen gibt, keine andere Wahl bleibt, als bei dem Besuch einer Gaststätte eine Gesundheitsgefährdung durch Passivrauchen hinzunehmen ... Nichtraucher sollen in diesem Bereich des gesellschaftlichen Lebens nicht nur um den Preis der Gefährdung ihrer Gesundheit teilnehmen können“ (BVerfG, Abs. 127).

Also dürfte es in der Tat um die „ausreichende Zahl von Plätzen in rauchfreien Gaststätten“ gehen, so dass ein generelles Rauchverbot eben nicht angezeigt ist, wie vielerorts nunmehr gemutmaßt und bedauerlicher Weise vom BVerfG auch so formuliert worden ist. Selbstverständlich besteht eine Wahlmöglichkeit des Nichtrauchers, sich nicht den Gefahren aussetzen zu müssen, in dem er eine Gaststätte aufsucht, die den Gefahren des Passivrauchens sachgerecht begegnet.

Die vom BVerfG einstweilen aufgestellten Ausnahmevoraussetzungen sind vielmehr zum Regelmodell zu erheben, da diese dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit positiv Rechnung tragen und den „kleinen Eckkneipen“ in der Konsequenz die Wahl überlassen, ob diese eine Raucher- oder Nichtrauchergaststätte betreiben wollen. Es mag kurios erscheinen, aber gerade in der festgestellten Verfassungswidrigkeit der einschlägigen Gesetze liegt der Schlüssel zu einer verfassungskonformen Regelung, die letztlich darauf gründen muss, dass die Grundrechtskonflikte nicht dadurch gelöst werden, in dem kurzerhand das Grundrecht der Raucher oder das überragende Gut der Gesundheit der Nichtraucher auf „Null“ reduziert wird.

Den Landesgesetzgebern steht ein beachtlicher Gestaltungsspielraum zu und nach wie vor bleibt daran zu erinnern, dass z.B. Niedersachsen (vor seinem Einknicken) eine durchaus verfassungskonforme Regelung angedacht hatte.
Alles andere ist eine staatliche Bevormundung, mag dies auch das BVerfG anders sehen. Hierüber kann auch die Spekulation über „Wünsche“ des Senats oder das gebetsmühlenartige Wehklagen einiger Ärztefunktionäre nicht hinwegtäuschen. Den Landesgesetzgebern ist in dieser Frage etwas mehr Phantasie zuzumuten und ich meine, dass hier das BVerfG den richtigen Weg gewiesen hat, in dem es Ausnahmen einsteilen zugelassen hat. Ein kategorisches Rauchverbot wäre m.E. nach verfassungswidrig, mal ganz davon abgesehen, dass es vielleicht in der derzeitigen Situation dem mainstream entspricht, für das hohe Gut der Gesundheit und der damit verbundenen weitere Werte kämpferisch einzutreten. Zugegeben: dies kommt in bestimmten Kreisen gut an, obgleich es doch die Kreise sind, die gelegentlich die erforderliche Sensibilität in anderen bedeutsamen Grundrechtsfragen (z.B. dem Selbstbestimmungsrecht der Patienten) vermissen lassen und auch hier einem paternalistischen Zwang zur Fürsorge das Wort reden. Sowohl der Nichtraucher als auch der Raucher müssen mit ihrer Freiheit selbst- und eigenverantwortlich umgehen, zumal der Rechtsanspruch auf die Teilnahme am allgemeinen gesellschaftlichen Leben nur ein relativer ist, mit dem jedenfalls kein Anspruch auf das Eröffnen und damit dem Betrieb einer rauchfreien Kleingaststätte – sozusagen gleich um die „Ecke“ - verbunden sein dürfte. Diese Frage stellt sich aber insoweit nicht, da es durchaus Wahlmöglichkeiten gibt, auch wenn Raucher oder Nichtraucher sich einige Mühen (z.B. durch Anfahrtswege) ausgesetzt sehen, um ihre Freiheits- und Gesundheitsrechte in Anspruch nehmen zu können. Dies gilt freilich auch für das Recht an der Teilnahme an dem gesellschaftlichen Leben.

Kurzum: Freiheit bedeutet ein stückweit mehr als das Berufen auf ein hochwertiges Gut und die miteinander konfligierenden (Grundrechts)Interessen sollten sachgerecht zum Ausgleich gebracht werden, ohne dass hier ein Grundrecht zum „Opfer“ eines anderes Rechts wird. In der Debatte ist allzu deutlich geworden, dass es vielmehr um Interessen, denn um eine sachlich gebotene Debatte geht und die Landesgesetzgeber mögen sich dazu durchringen, einen ausgewogenen Grundrechtsschutz durch ausgewogene Regelungen zu gewährleisten. Das Prinzip der sog. praktischen Konkordanz könnte hier den gebotenen Weg weisen, ohne dass ein „Kulturkampf“ zwischen der Raucher- und Nichtraucherfraktion zu entbrennen droht.
Der Autor der vorstehenden Zeilen verkennt keineswegs die Notwendigkeit eines Schutzes vor dem Passivrauchen und noch weniger ermangelt es mir an der Ernsthaftigkeit an einer sachgerechten Argumentation: aber seien wir doch mal alle ehrlich, wo soll der eingeschlagene Weg enden? Wäre es da nicht auch konsequent, dass Rauchen auf dem heimischen Balkon zu verbieten, weil in lauen Sommernächten die Nachbarn als Nichtraucher ebenfalls ihre Freiheit auf dem höher gelegenen Balkon genießen? Müssen wir nicht ganz generell das Grillen im Freien an einem gut besuchten Badesee verbieten, mal von den Gefahren des Alkoholkonsums abgesehen? Wäre es da nicht konsequent, wenn wir ganz generell die Emissionen – sei es durch Kamine oder des Deutschen liebsten Kindes – durch rigorose Verbote und Beschränkungen versuchen, in den Griff zu bekommen? Und macht es da nicht vielleicht auch Sinn, einen staatlichen Gewichtskommissar zu bestellen, damit wir nicht länger den zweifelhaften Titel eines Europa-, wenn nicht gar eines Weltmeisters der Schwergewichtigen haben?
Erinnern wir uns daran, was eine Präsidentin einer Landesärztekammer unlängst verkündet hat: Raucher dürfen offensichtlich mit ihren kostenintensiven Folgeerkrankungen weiter das System belasten!
Es geht offensichtlich um mehr, als uns vielleicht derzeit bewusst ist und in diesem Sinne plädiere ich um eine wohlverstandene Freiheit aller – keinesfalls aber um den Preis, dass Grundrechte einer Mission – manche beschreiben diese als „Kreuzzug“ – ohne erkennbare Not zum Opfer fallen werden. In diesem Sinne weist das BVerfG den richtigen Weg und das Gericht hätte weise daran getan, nicht noch „weiteres Öl ins Feuer zu gießen“. Es reicht völlig zu, eine verfassungskonforme Regelung mit entsprechenden Ausnahmen anzumahnen.

Lutz Barth