(openPR) Die IT-Recht Kanzlei musste sich nun das erste Mal nach langer Zeit wieder mit dem öffentlichen Preisrecht beschäftigten. Grund genug diesen alten Zopf des Vergaberechts, da noch immer nicht abgeschnitten, wieder mal kurz in dem nachfolgendem Beitrag zu präsentieren.
Worum geht es?
Eine Vielzahl der Aufträge der öffentlichen Hand unterliegen besonderen preisrechtlichen Vorschriften, die grundsätzlich auch für Unterauftragnehmer gelten. Preisprüfungsbehörden überwachen die Einhaltung der Vorschriften über das öffentliche Preisrecht der VO PR 30/ 53 zuletzt geändert durch die Verordnung PR Nr. 1/89 vom 13. Juni 1989 (BGBl. I S. 1094. und den LSP (Leitsätzen für die Preis Preisermittlung). Für den Auftragnehmer besteht bei festgestellten Preisverstößen das Risiko von nachträglichen Mehrerlösabführungen. Urteile zeigen, dass Verstöße erhebliche negative Auswirkungen auf die Auftraggeber haben können, z.B. in Hinblick auf Gebührenfestsetzungen.
Die Preisprüfungen spielten in den 70 Jahren eine große Rolle. Sie waren sehr personalaufwändig, kompliziert und führten selten zu wirklichen Ergebnissen. Heute wird das öffentliche Preisrecht und insbesondere Preisprüfungen bei Licht besehen nur noch vom BWB, dem Bundesamt für Wehrtechnik und Beschaffung und dem Beschaffungsamt des Bundesinnenministeriums beachtet. Daher wird es in fast allen Vergaberechtskommentaren nur noch dergestalt gestreift, dass es oberflächlich erwähnt wird. Will man sich mit dem öffentlichen Preisrecht beschäftigen, muss man sich daher mit dem einzigen existierenden Kommentar „ Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen" von Hellmuth Ebisch und Gottschalk oder direkt mit den einschlägigen oben erwähnten Vorschriften beschäftigen.
Für alle, die nur mal kurz in das Preisrecht hineinschnuppern wollen, sind aber die folgenden Ausführungen gedacht: Das öffentliche Preisrecht knüpft allein an die Rechtsnatur des Auftraggebers an. Ist dieser eine öffentlich-rechtliche Körperschaft, sind die Vorschriften des öffentlichen Preisrechts (Verordnung PR Nr. 30/53) einschlägig. Allerdings muss der Bieter wissen, dass er ein Angebot macht, das dem öffentlichem Preisrecht unterliegt. So besagen auch die Leitsätze LSP in § 1 Abs. 1 b), dass der Auftraggeber in der Regel die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten nur fordern kann, wenn Auftraggeber und Auftragnehmer die Anwendung der Leitsätze preisrechtlich zulässig vereinbaren. Ferner besagt § 4 Abs. 1 VO PR , dass die Bestimmungen dieser Verordnung auf Verlangen des öffentlichen Auftraggebers bei mittelbaren Leistungen zu öffentlichen Aufträgen auch Anwendung finden, soweit der mittelbare Auftragnehmer von diesem Verlangen vor oder bei Abschluss seines Vertrages Kenntnis erhalten hat oder nach Abschluss des Vertrages zustimmt.
Gemäß § 1 VO PR 30/53 ist Marktpreisen im Sinne des § 4 VO PR 30/53 der Vorzug zu geben. Kommt dieser Vorrang nicht zum Tragen, hat die Kalkulation und Preisbildung des Anbieters nach den Grundsätzen der VO PR 30/53 (siehe oben) und ferner nach den Leitsätzen für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten der LSP zu erfolgen (siehe oben). Die Kalkulation auf Basis der LSP ist rechtlich zwingend; davon abweichende, nicht mit dem öffentlichen Preisrecht in Einklang zu bringende Entgeltvereinbarungen sind nichtig. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei den Vorschriften des öffentlichen Preisrechts um Höchstpreisvorschriften handelt, so dass Entgeltvereinbarungen, die zu einem niedrigeren Preis führen, preisrechtlich unproblematisch sind.
Wenn der Bieter in einer öffentlichen Ausschreibung anbietet, wird der Preis, den er nennt und der sich in der Ausschreibung als wirtschaftlichster herausstellt, als Marktpreis angesehen. Eine Preisprüfung kann dann nicht erfolgen. Erfolgt der Zuschlag aber im Wege der freien Vergabe und unterwirft sich der Bieter dem Preisrecht, dann unterliegt der von ihm genannte Selbstkostenpreis der Überprüfung. Dabei ist zu beachten, dass im öffentlichen Preisrecht ein Selbstkostenpreisbegriff verwendet wird, der von dem sonst in der Betriebswirtschaftslehre üblichen dadurch abweicht, dass der Gewinn Bestandteil des Selbstkostenpreises ist. So schreiben die LSP Nr. 10 folgendes Kalkulationsschema als Mindestgliederung vor:
Fertigungsstoffkosten
+ Fertigungskosten
+ Entwicklungs- und Entwurfskosten
+ Verwaltungskosten
+ Vertriebskosten
= Selbstkosten
+ kalkulatorischer Gewinn
= Selbstkostenpreis
Wenn der Vorrang von Marktpreisen nicht zum Tragen kommt und deshalb die Kalkulation und Preisbildung des Bieters aufgrund von Selbstkosten zu erfolgen hat, ist bei dem Selbstkostenpreis zwischen
Selbstkostenfestpreis,
Selbstkostenrichtpreis und >li> Selbstkostenerstattungspreis
zu unterscheiden.
Dazu im Einzelnen:
Selbstkostenfestpreis
Nach § 6 Abs. 1 VO PR 30/53 sind Selbstkostenpreise möglichst als Selbstkostenfestpreise zu vereinbaren. Es besteht demnach ein gesetzlich festgeschriebener Vorrang des Selbstkostenfestpreises gegenüber den anderen Selbstkostenpreisen. Der Selbstkostenfestpreis beruht auf einer Vorkalkulation, d.h. die Grundkostenelemente des Preises müssen sich vor Erbringung der Entsorgungsleistung durch die Gesellschaft hinreichend übersehen lassen. Sind die Kalkulationsgrundlagen nicht zu übersehen, so ist der Selbstkostenfestpreis nicht der zulässige Preistyp, sondern der Selbstkostenrichtpreis bzw. -erstattungspreis. Waren die Kalkulationsgrundlagen jedoch übersehbar und wurde es trotzdem versäumt, den Selbstkostenfestpreis rechtzeitig festzulegen, so ist dieser Preistyp dennoch zu verwirklichen, indem nachträglich der Preis aus vorkalkulatorischer Sicht ermittelt wird.
Selbstkostenrichtpreis
Sind die Grundlagen für eine Vorkalkulation zu unsicher und ist den Vertragsparteien eine Entgeltsregelung aufgrund einer Vorkalkulation nicht zumutbar, so ist nach § 6 Abs. 3 VO PR 30/53 in erster Linie ein Selbstkostenrichtpreis zu vereinbaren. Auch der Selbstkostenrichtpreis ist nach Nr. 6 Buchst. a LSP durch Vorkalkulation zu ermitteln. Die Vorkalkulation führt jedoch nur zu einem vorläufigen Selbstkostenpreis, denn sie beruht auf Grundlagen, die lediglich eine annähernde Vorstellung über den endgültigen Preis vermitteln können. Abhängig davon, ob und inwieweit die Kalkulationsgrundlagen überschaubar werden, wird der Selbstkostenrichtpreis in einen Selbstkostenfestpreis umgewandelt oder als Selbstkostenerstattungspreis abgerechnet. Sobald und soweit wie möglich ist eine Umwandlung in einen Selbstkostenfestpreis vorzunehmen. Die Umwandlung vollzieht sich dann teils auf nachkalkulatorischer, teils auf vorkalkulatorischer Basis. Erfolgt eine Umwandlung in einen Selbstkostenerstattungspreis, so wird der endgültige Preis nachkalkulatorisch ermittelt.
Selbstkostenerstattungspreis
Selbstkostenerstattungspreise werden aufgrund der tatsächlich angefallenen Selbstkosten gemäß einer Nachkalkulation ermittelt. Sie dürfen nur vereinbart werden, wenn keine andere Preisermittlung möglich ist. Bei diesem Preistyp werden dem Auftragnehmer die bei der Leistungserstellung entstandenen Kosten vom Auftraggeber erstattet, wobei die Höhe der erstattungsfähigen Kosten ganz oder teilweise durch Vereinbarung begrenzt werden kann. Darüber hinaus können für einzelne Kalkulationsbereiche (z. B. Verwaltungs- und Vertriebskosten) feste Sätze vereinbart werden, die aufgrund von Vorkalkulationen zu ermitteln sind. Damit entsteht eine Mischform, bei der für einen Teilbereich ein Festsatz, der Selbstkostenfestpreis, im übrigen aber der Selbstkostenerstattungspreis gilt.
Fazit: Aus Sicht des Auftragnehmers ist der Selbstkostenfestpreis der günstigste Preis. Er macht in diesem Fall sein Angebot auf der Grundlage einer Kurzkalkulation. Wenn seine Kalkulation als stimmig akzeptiert wird, erfolgt keine spätere Preisprüfung mehr.
Die wesentlichen Bestandteile der nach den LSP zu ermittelnden Selbstkosten sind:
Löhne, Gehälter und andere Personalkosten
Gemäß Nr. 23 LSP dürfen Löhne, Gehälter und andere Personalkosten nach Art und Umfang nur insoweit berücksichtigt werden, als sie den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung entsprechen. Es sind die tariflichen oder, soweit sie angemessen sind, die mit den Arbeitnehmern vereinbarten Löhne und Gehälter einzusetzen (Nr. 24 Abs. 1 LSP).
Instandhaltung und Instandsetzung
Aufwendungen für laufende Instandhaltung und Instandsetzung von Betriebsbauten, Betriebseinrichtungen, Maschinen, Vorrichtungen, Werkzeuge und dergleichen sind Kosten (vgl. Nr. 26 Abs. 1 LSP). Zu den laufenden Instandhaltungsarbeiten zählen vor allem die üblichen Wartungs- und Pflegearbeiten an den Anlagen und Maschinen.
Kalkulatorische Abschreibung
Gemäß Nr. 37 LSP können Anlageabschreibungen als Kosten der Wertminderung betriebsnotwendiger Anlagegüter sowohl je Zeiteinheit als auch je Leistungseinheit ermittelt werden. Der Abschreibungsbetrag ergibt sich durch Teilung der Anschaffungs- und Herstellungskosten durch die Gesamtnutzung (vgl. Nr. 38 Abs. 1 LSP). Nach Nr. 39 Abs. 1 LSP ist für den Umfang der Gesamtnutzung die erfahrungsgemäße Lebensdauer der Anlagen maßgebend. Abschreibungen dürfen nur für betriebsnotwendige, dem Betriebszweck dienende Anlagegüter in Ansatz gebracht werden.
Kalkulatorische Verzinsung
Nach den betriebswirtschaftlichen Grundsätzen gehören zu den ansatzfähigen Kosten neben den kalkulatorischen Abschreibungen auch kalkulatorische Zinsen für die Bereitstellung des betriebsnotwendigen Kapitals, die in der Kalkulation gesondert Auszuweisen sind. Für die Inanspruchnahme von Fremdkapital effektiv entstandene Zinsaufwendungen müssen bei der Preisermittlung außer Ansatz bleiben (vgl. Nr. 43 Abs. 3 LSP). Gemäß Nr. 45 LSP ist das Anlagevermögen mit dem kalkulatorischen Restwert nach Maßgabe der Vorschriften für die Abschreibungen zu Anschaffungs- und Herstellungskosten anzusetzen. Das betriebsnotwendige Vermögen und das Abzugskapital sind mit den im Abrechnungszeitabschnitt durchschnittlich gebundenen Mengen anzusetzen (vgl. Nr. 46 LSP). Nach VO PR 4/72 (BAnz. 1972, Nr. 78 S. 1) beträgt der Höchstsatz für die kalkulatorischen Zinsen 6,5 % jährlich.
Steuern
Nr. 30 LSP unterscheidet zwischen kalkulierbaren und nicht kalkulierbaren Steuern. Als kalkulierbare Steuern, d.h. Kosten im Sinne der LSP, werden beispielhaft die Gewerbesteuer, die Grundsteuer und Kraftfahrzeugsteuer und die Steuer für den Selbstverbrauch genannt. Ebenfalls kalkulierbar, jedoch als Sonderkosten auszuweisen sind die Umsatzsteuer und besondere, auf dem Erzeugnis lastende Verbrauchsteuern. Nicht kalkulierbare Steuern sind zum Beispiel die Einkommensteuer, die Körperschaftsteuer, die Kirchensteuer, die Erbschaftund Schenkungsteuer. Diese Steuern muss der Auftragnehmer, da sie keine Kosten im Sinne der LSP sind, aus dem Gesamtergebnis decken. Soweit es sich um Steuern handelt, die in Nr. 30 nicht ausdrücklich genannt sind, muss geprüft werden, in welche der beiden Gruppen sie ihrem Charakter nach einzuordnen sind.
Allgemeines Unternehmerwagnis (Gewinn)
Gemäß Nr. 51 LSP werden mit dem kalkulatorischen Gewinn das allgemeine Unternehmerwagnis und ein Leistungsgewinn bei Vorliegen einer besonderen unternehmerischen Leistung in wirtschaftlicher, technischer oder organisatorischer Hinsicht abgegolten. Ein Leistungsgewinn darf nur angesetzt werden, wenn er zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer vereinbart wurde (vgl. Nr. 52 Abs. 2 LSP)! Nach Nr. 52 Abs. 1 LSP kann das Entgelt für das allgemeine Unternehmerwagnis in einem Hundertsatz vom betriebsnotwendigen Vermögen oder in einem Hundertsatz vom Umsatz oder in einer Summe von zwei solchen Hundertsätzen oder einem festen Betrag bemessen werden. Der Bundesminister für Wirtschaft kann hierfür Richt- oder Höchstsätze festlegen, hat jedoch von dieser Ermächtigung bislang keinen Gebrauch gemacht.
Selbstkostenpreise werden in der Regel auf Antrag des Auftraggebers von einer Preisbehörde (z.B. Preisüberwachungsstelle – PÜ – des betreffenden Landes) überprüft; der Auftragnehmer muss dazu alle Unterlagen vorlegen, die zu dem Preis führen, für die Leistung vereinbart/berechnet wurde. Diese Preisprüfung kann oft erst Jahre nach Leistungserbringung erfolgen und schließt ab mit einer verbindlichen Preis-Feststellung; sich ergebende Nachforderungen/Gutschriften sind – mit Zinsberechnung – auszugleichen. Zuwiderhandlungen gegen die Bestimmungen Preisverordnung können strafrechtlich geahndet werden.
