(openPR) Der Anspruch des Maklers auf Provision entsteht, wenn der Hauptvertrag zustande gekommen ist. Der Anspruch des Maklers auf Provision entfällt jedoch, wenn der Hauptvertrag wirksam angefochten wird. Soweit der Vertrag zwar anfechtbar ist, jedoch (noch) nicht angefochten wurde, bleibt der Provisionsanspruch bestehen.
Dies ist die logische Folge der rückwirkenden Unwirksamkeit einer Anfechtung. Allerdings gibt es Unklarheiten bei der Frage, ob der Makler weiterhin einen Anspruch auf Provision hat, wenn dem Auftraggeber alternativ die Mängelrechte und ein Anfechtungsrecht zur Verfügung stehen. Zwar gilt grundsätzlich, dass der Provisionsanspruch bestehen bleibt, wenn der Auftraggeber den Hauptvertrag mit nachträglicher Wirkung auflöst ( z.B durch Rücktritt, Kündigung, Aufhebungsvertrag, etc.), anstatt ihn anzufechten. Der BGH hat diesen Grundsatz in seinem Urteil aus dem Jahr 2000 mit der Billigkeitstheorie eingeschränkt. In dieser Entscheidung verneint der BGH auch dann einen Anspruch des Maklers auf Provision, wenn sich der Auftraggeber für die Wandlung anstatt für die Anfechtung entscheidet. Zur Begründung führt das höchste deutsche Zivilgericht an, dass der Käufer die freie Wahl zwischen der Anfechtung und der Gewährleistung des Kaufvertrags habe und diese Entscheidung aus Sicht des Maklers rein zufällig getroffen werde. Allein von der Wahl der Rechtsfolge den Provisionsanspruch abhängig zu machen, sei willkürlich, so der BGH weiter. Denn vielmehr sei entscheidend, dass der vermittelte oder nachgewiesene Vertrag wegen des „Makels der Anfechtbarkeit“ an einem Gründungsmangel leide und daran wirtschaftlich auch scheitere. Die Wandlung wurde jedoch nach der Schuldrechtsreform durch den Rücktritt ersetzt. Dieser unterscheidet sich von der Wandlung nicht nur im dogmatischen Sinne, viel wichtiger ist, dass er im Gegensatz zur Wandlung kumulativ zum Schadensersatz steht. Das bedeutet, dass in bestimmten Fällen neben dem Rücktritt noch ein Anspruch auf Schadenersatz durchgesetzt werden kann. Demnach wäre der Auftraggeber bei einem Rücktritt nebst Schadenersatzforderungen wirtschaftlich besser gestellt, als bei einer Anfechtung. Hierzu gibt es jedoch noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung. Da die herrschende Meinung trotzdem davon ausgeht, dass auch weiterhin die Billigkeitstheorie ihre Anwendung findet, kann es unter Umständen nützlicher sein, in einer entsprechenden Situation vom Vertrag zurückzutreten und Schadensersatz geltend zu machen.
