(openPR) Die Akquisition von Neukunden ist für erfahrene Agenturen eine alltägliche Übung. Aber wie sieht es aus, wenn es um lukrative staatliche Werbebudgets geht? Was entscheidet, wenn die öffentliche Hand eine Agentur sucht?
Wer heute in einen Pitch geht, hat das Briefing in wochenlanger harter strategischer und kreativer Arbeit umgesetzt und versucht den Kunden mit seinen Ideen zu überzeugen. Ganz anders sieht es aber aus, wenn die öffentliche Hand eine Agentur sucht, die PR- oder Werbeleistungen für sie erfüllt. Hier verliert die kreative Leistung an Bedeutung und Rechtsfragen entscheiden über das Ergebnis des Vergabeverfahrens. Selbst beste Kreation und Strategie schlagen fehl, wenn im Vergabeverfahren (also dem juristischen Äquivalent zum Pitch) Fehler gemacht werden.
Beispiel: Werbebudget des Bundespresseamts
Ein Beispiel für die Bedeutung der öffentlichen Auftraggeber als „Keyclients“ der Werbewirtschaft, aber auch für die Fallstricke des Vergaberechts, bildet die Ausschreibung des Kommunikationsetats des Bundespresseamts. Dieser beachtliche Etat – im Jahr 2002 lag dieser bei ungefähr 43 Mio. Euro – wurde für die nächsten vier Jahre (bis zum Jahr 2006) ausgeschrieben. 43 Agenturen hatten sich nach der europaweiten Ausschreibung beworben. Es kamen aber nur sechs Agenturen in die engere Auswahl.
Warum gab es bei dieser Ausschreibung so hohe Durchfallquoten? Die 37 Agenturen (86 %) wurden nicht wegen mangelhafter kreativer Leistungen oder unzureichenden Strategien ausgeschlossen. Sondern sie hatten wegen formeller Mängel ihres Angebots das Nachsehen. Die Gründe für diese Mängel sind immer gleich: Anforderungen werden falsch interpretiert, rechtliche Widersprüche der Ausschreibung werden nicht gerügt. M.a.W., es werden Chancen verschenkt. Dies liegt in der Regel daran, dass die Bewerber zwar mit dem „normalen“ Pitch souverän umgehen können. Mit dem Vergabeverfahren sind sie aber – ohne rechtliche Kenntnis und praktische Erfahrung – überfordert.
Wie kommt eine Werbeagentur an staatliche oder kommunale Werbeaufträge?
Der Weg zum öffentlichen Werbetat führt über das Vergabeverfahren. Dies ist vom Gesetzgeber für öffentliche Institutionen vorgeschrieben, um möglichst transparent, fair und wirtschaftlich sinnvoll Leistungen einzukaufen. Geregelt wird dies in umfangreichen Verfahrensbestimmungen der Vergabe- und Verdingungsordnungen. Werbeleistungen fallen dabei unter den Begriff der Dienstleistungen. Werbemaßnahmen sind – in der Regel – europaweit ausschreibungspflichtig, wenn ihr Wert über 200.000,-€ liegt. Dieser Betrag ist, mit heutigen Mediapreisen verglichen, schnell erreicht.
Als Bieter an einem solchen Vergabeverfahren teilzunehmen ist scheinbar einfach. Jeder, der die Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen erfüllt, kann sich bewerben. Allerdings muss eine Kommunikationsagentur erst einmal von einer solchen Ausschreibung erfahren, bevor sie sich auf einen Multimillionen Werbeetat der Bundesregierung oder einen sechsstelligen Werbeetat eines Landkreises bewerben kann. Hier hilft auf einfachem Wege die Ausschreibungsdatenbank der Europäischen Union:
http://ted.publications.eu.int/
Jedoch ist es trügerisch, sich von der einfachen Gestaltung des Bekanntmachungstextes im Amtsblatt täuschen zu lassen. Bevor ein Angebot abgegeben werden kann, muss die Agentur zunächst weitere Informationen bei der Vergabestelle oder beim zukünftigen Auftraggeber anfordern. Aus diesen Materialien ergeben sich zahlreiche formelle Anforderungen an die Werbeagenturen. So müssen z.B. Referenzlisten, Bilanzauszüge, Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Sozialkassen, Nachweise über bestehenden Versicherungsschutz oder eidesstattliche Versicherungen über die Beachtung gesetzlicher Verpflichtungen vorgelegt werden. Die Werbeagentur muss – im übertragenen Sinne – „die Hosen runter lassen“. Diese Offenlegung dient dem Auftraggeber später als Entscheidungshilfe bei der ersten Selektion. Reicht der Bewerber nur unvollständige oder fehlerhafte Unterlagen ein, wird er die erste Wertungsrunde nicht überstehen. Darin liegt auch die Crux einer solchen Ausschreibung: Bevor die Agentur ihre Qualität zeigen kann, muss sie den Anforderungen der Ausschreibungsbedingungen gerecht werden. Fehler führen zum sofortigen Ausschluß aus dem Vergabeverfahren.
Auf Stufe 1 (Teilnahmewettbewerb) werden, wie es so schön im Amtsdeutsch heißt, die erforderliche Fachkunde, die Leistungsfähigkeit und die Zuverlässigkeit für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung geprüft. In dieser Phase werden beispielsweise die vorlegten Referenzen kontrolliert, um daraus auf Fachkunde und Leistungsfähigkeit zu schließen.
Für Agenturen, die den Teilnahmewettbewerb erfolgreich überstanden haben, schließt sich hieran das Verhandlungsverfahren (Stufe 2) an. In dieser Stufe soll der Auftrag genauer definiert und der Preis bestimmt werden. Im Falle des Bundespresseamtes wurde hierzu ein Briefing an die ausgewählten Bewerber ausgegeben, in dem zur Entwicklung zweier Kampagnen aufgefordert wurde. Neben der Kreativleistung wurden aber auch Mediaplanung und vor allem die Angabe des Agenturhonorars, bei einem fiktiven Budget von 3 Mio. Euro, gefordert. Beurteilt wurden die Agenturleistungen anschließend, in einer Präsentationsrunde, vor ausgewählten Jurymitgliedern.
Auf Stufe 2 des Ausschreibungsverfahrens wird im Kern das Preis-Leistungsverhältnis betrachtet. D.h., der Auftraggeber kann mehr auf den Preis oder mehr auf die Qualität/Leistung abstellen. Häufig ist aber im Bereich der öffentlichen Aufträge der Preis das hauptsächlich entscheidende Kriterium. Der Unterschied zum normalen Pitch scheint mithin nur marginal zu sein. Doch Vorsicht. Auch hier lauern noch ungewohnte Gefahren. Dies wird am Beispiel der Dumping-Preise deutlich. Wer den Zuschlag erhält, weil er zu knapp kalkuliert hat und anschließend wegen mangelnder Kostendeckung nicht mehr leistungsfähig ist, kann mit Auftragsverlust und -sperre sowie einem Schadensersatzprozess rechnen.
Sind Werbeagenturen den Entscheidungen der Auftraggeber ausgeliefert?
Nicht ganz, da der Bieter bei Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte - hier sind es die eben erwähnten 200.000,- € - relativ gute Chancen hat, gegen Fehlentscheidungen vorzugehen. Dem Bieter steht bei einer öffentlichen Ausschreibung nämlich ein engmaschiges Rechtsschutzsystem (sogenannte Vergabenachprüfung) zur Seite. Dieser Zusammenhang zeigte sich auch bei der erwähnten Ausschreibung des Bundespresseamtes. Die in Hannover ansässige Werbeagentur Odeon Zwo hatte in der letzten Legislaturperiode den Werbeetat des Presse- und Informationsamt der Bundesregierung geführt. Odeon Zwo nahm wieder an der Ausschreibung teil, doch zu einer Entscheidung kam es nicht, weil das Bundespresseamt das Verfahren unerwartet stoppte. Dieses Vorgehen wurde damit begründet, dass die Konzepte aller Bewerber inhaltlich und kreativ nicht brauchbar seien. Eine neue Ausschreibung sollte nun die erwarteten Ergebnisse liefern. Dies sah Odeon Zwo als nicht gerechtfertigt und rügte den Stopp des ersten Vergabeverfahrens. Ein Nachprüfungsverfahren gab der Agentur recht. Das zweite Verfahren wurde „gerichtlich“ gestoppt. Im Ergebnis hatte das Bundespresseamt nun keine Agentur, die Bundesregierung kein Sprachrohr und der ehemalige Gewinner keinen Etat.
Eine Agentur verklagt den zukünftigen Kunden – warum?
Es verwundert sicherlich, dass eine Agentur gegen ihren „zukünftigen“ Kunden juristisch vorgeht, um den Etat zu erhalten. Doch diese Möglichkeit entspricht den Zielsetzungen des Vergaberechts. Damit soll willkürliches Verhalten der öffentlichen Institutionen eingedämmt werden, um zu fairen Entscheidungsprozessen zu gelangen. Auf diese Weise will das Vergaberecht den europaweiten Wettbewerb fördern, die Diskriminierung bestimmter Anbieter verhindern und die Transparenz der Verwendung von Steuergeldern erhöhen.
Es gibt aber auch eine Lösung, die nicht gleich zu den Gerichten (im Vergaberrecht heißt die erste 1. Instanz „Vergabekammer“) führt: Den Auftraggeber vorab auf sein juristisches Fehlverhalten aufmerksam machen. Dazu dient im Vergaberecht die Rüge. Mit einer Rüge können Bieter bereits im Vorfeld auf die Verletzung von Verfahrensvorschriften aufmerksam machen. Jedoch ist dieses nur in einem eng bemessenen Zeitraum von maximal 14 Tagen nach Bekanntwerden des Mißstandes möglich, danach hätte die Rüge keine Wirkung mehr.
Warum aber ist die Rüge so effektiv?
Vom Anfang bis zum Ende einer öffentlichen Ausschreibung gibt es eine Vielzahl von Ansätzen, ungerechtfertigte Entscheidungen im Wege der Rüge anzuzweifeln und zu beseitigen. Ein geeigneter Ansatz für eine Rüge kann sich beispielsweise schon aus den Eignungskriterien ergeben. So haben gerade kleinere Agenturen immer wieder Schwierigkeiten ihre Eignung auf der Stufe 1 des Vergabeverfahrens zu belegen. Grund hierfür ist, dass die Anforderungen der Ausschreibungsbedingungen häufig übertrieben werden. In der Folge entstehen dann Marktzutrittsschranken, die nur mit einer Rüge überwunden werden können. Diese Hartnäckigkeit zahlt sich dann aber meist aus, da kleine Agenturen auch aufgrund ihres Preis-Leistungsverhältnisses, eine gute Chance haben, den Wettbewerb für sich zu entscheiden.
Doch wann und wie soll um die öffentlichen Werbeetats gekämpft werden?
Werfen wir noch einmal einen Blick auf die Vergabe des Etats des Bundespresseamts. Hier sind bereits auf der ersten Stufe des Vergabeverfahrens 86% der Werbeagenturen ausgeschieden; das hätte nicht sein müssen. Die ausgeschieden Bewerber hätten lediglich die formalen Anforderungen erfüllen oder eben ungerechtfertigte Anforderungen rügen müssen. Anhand dieses Beispiels wird jedoch klar, dass ohne rechtliche Kenntnisse und praktische Erfahrungen die meisten Bewerber überfordert sind, weil sie die Tricks und Kniffe des Vergaberechtes nicht voll ausreizen können.
Fazit: Betriebswirtschaftlich gesehen stellt die Teilnahme an einer öffentlichen Ausschreibung für jede Werbeagentur ein Wagnis dar, das wertvolle Zeit- und Arbeitsressourcen bindet. Rechtliche Kenntnisse und praktische Erfahrungen können in den Vergabeverfahren jedoch bessere Start- und Wettkampfbedingungen schaffen und so wirtschaftliches Risiko minimieren. Denn eines ist sicher: öffentliche Ausschreibungen sind stets eine lohnende Möglichkeit das Kundenportfolio zu erweitern, die Umsätze zu verbessern und das eigene Renommee zu erhöhen.
Weitere Informationen zum Vergaberecht finden Sie unter http://www.juratus.com/Vergaberecht.shtml
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Dr. Christopher Zeiss, Rechtsanwalt und Spezialist für Vergaberecht bei juratus sowie Mitherausgeber des juris-Praxiskommentars Vergaberecht
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