(openPR) Leitsätze :
1. Auch die In-House-Auftragsvergabe an Public-Private-Partnership (PPP) / gemischtwirtschaftliche Gesellschaft muss ausgeschrieben werden
2. Die Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahren ist keine Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsverfahrens
Anmerkung zu EuGH, Urteil vom 11.01.2005 – C-26/03 –
Von Dr. Christopher Zeiss, Rechtsanwalt und Geschäftsführer von juratus sowie Mitherausgeber des juris-Praxiskommentars Vergaberecht
A. Problemstellung
Der EuGH hat sich in einer seit langem erwarteten Grundsatzentscheidung mit PPP / gemischtwirtschaftliche Gesellschaften im Vergaberecht beschäftigt. Wesentliches Merkmal der PPP / gemischtwirtschaftlichen Gesellschaft ist dabei, dass ein öffentlicher (also staatlicher / kommunaler) und ein privater Partner daran beteiligt sind. Der EuGH beantwortet dabei folgende Frage: Darf ein Auftrag ohne öffentliche Ausschreibung an eine PPP / gemischtwirtschaftliche Gesellschaft vergeben werden? Die Brisanz dieser Frage ergibt sich aus großen Verbreitung der PPP in der öffentlichen Daseinsvorsorge. Staat und Kommunen brauchen Kapital oder wollen sich das Know-How privater Partner erschließen. Verbreitet ist die PPP daher etwa bei Bau und Betrieb von Kanalisationsanlagen, Kläranlagen, Verkehrsinfrastruktur, in der Energieversorgung und im öf-fentlichen Nahverkehr sowie e-Government Projekten (etwa g.e.b.b. und Herkules bei der Bundeswehr). Seit Jahren werden PPP-Formen auch bei der Abfalleinsammlung und -entsorgung verwendet. Zu dieser Fallgruppe gehört auch der Fall, welcher der Entscheidung des EuGH zu Grunde liegt.
Öffentliche Auftraggeber und ihre Partner in der PPP / gemischt- wirtschaftlichen Gesellschaft können in der Regel nur deshalb sinnvoll arbeiten, weil die Einzelaufträge, die der staatliche bzw. kommunale Partner an die PPP vergibt nicht jeweils ausgeschrieben werden müssen. Nur durch die Wirkung des In-House-Geschäfts entstand die Win-Win-Situation für öffentliche und private Partner. Der Hauptvorteil für den öffentlichen Partner liegt dabei in der Erschließung privaten Kapitals und Know-Hows. Der Hauptvorteil für den privaten Partner darin, sich die Auslastung ohne Wettbewerb um jeden Einzelauftrag zu sichern.
B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Stadt Halle wollte einer gemischtwirtschaftlichen Gesellschaft (im Folgenden: RPL Lochau) einen Dienstleistungsauftrag im Bereich der Abfallbeseitigung geben. Ein förmliches Vergabeverfahren fand nicht statt. Die Stadt Halle ist der Ansicht, es handele sich um ein vergaberechtsfreies In-House-Geschäft. Bei der RPL Lochau hält die Stadt über eine kommunale Beteiligungsgesellschaft mit 75,1 % die Mehrheit der Kapitalanteile, ein privater Partner den Rest (24,9 %). Ein Konkurrenzunternehmen (im Folgenden: TREA Leuna) war ebenfalls an dem Auftrag interessiert und hat die Entscheidung der Stadt Halle mit einem Nachprüfungsantrag (§§ 107 ff. GWB) angegriffen. Dabei hat die TREA Leuna sich im Wesentlichen darauf berufen, dass hier eine Ausschreibung stattfinden müsse. Das OLG Naumburg – als letzte Instanz des Vergabenachprüfungs-verfahrens – hat das Verfahren ausgesetzt und dem EuGH im Wege des Vorabent-scheidungsverfahrens nach Art. 234 EGV vorgelegt.
Der EuGH hat entschieden, dass eine Auftragsvergabe an eine PPP / gemischtwirtschaftliche Gesellschaft nicht ohne vorangegangene Ausschreibung zulässig ist. Zwar können Staat oder Kommune grundsätzlich auch Aufträge an rechtlich von ihnen verschiedene privatrechtliche Gesellschaften vergeben, ohne ausschreiben zu müssen. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass die Kriterien beachtet werden, die der EuGH in seiner Teckal-Entscheidung (EuGH v. 18. 11. 1999 – C-107/98 –) formuliert hat. Danach liegt ein vergaberechtlich neutrales In-House-Geschäft nur vor, wenn zwei Bedingungen kumulativ erfüllt sind:
- Merkmal 1: Kontrolle wie über eigene Dienststelle (mehr als „Beherrschung“ im Sinne des Konzernrechts)
- Merkmal 2: Tätigkeiten „im Wesentlichen“ für den Auftraggeber (Schwergewicht interne Tätigkeit)
Aufgabe des EuGH war hier zu klären, wann eine PPP/ gemischtwirtschaftliche Gesellschaft „wie eine eigene Dienstelle des öffentlichen Auftraggebers“ kontrolliert wird.
Der EuGH hat nunmehr entschieden, dass die Auftragsvergabe an ein Unternehmen mit teilweise privatem Kapital (PPP / gemischtwirtschaftliche Gesellschaft) kein In-House-Geschäft im Sinne der Teckal-Rechtsprechung ist. Dabei spiele die Höhe der Beteiligung des privaten Partners keine Rolle. Andernfalls würden das Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsprinzip beeinträchtigt (vgl. § 97 GWB). Schließlich würde eine Auftragsvergabe ohne Ausschreibung dem privaten Partner der PPP einen Vorteil gegenüber seinen Konkurrenten verschaffen. Die entscheidende Passage des EuGH hier-zu lautet:
Rn 49 „Nach der [Teckal-] Rechtsprechung des Gerichtshofes ist es nicht ausgeschlossen, dass es weitere Umstände gibt, unter denen eine Ausschreibung nicht obligatorisch ist, auch wenn der Vertragspartner eine Einrichtung ist, die sich vom öffentlichen Auftraggeber rechtlich unterscheidet. (...) Es ist [jedoch] daran zu erinnern, dass [im Teckal-] Fall die Einrichtung zu 100 % von öffentlichen Stellen gehalten wurde. Dagegen schließt die – auch nur minderheitliche – Beteiligung eines privaten Unternehmens am Kapital einer Gesellschaft, an der auch der betreffende öffentliche Auftraggeber beteiligt ist, es auf jeden Fall aus, dass der öffentliche Auftraggeber über diese Gesellschaft eine ähnliche Kontrolle ausübt wie über seine eigenen Dienststellen.“
C. Weitere wichtige Inhalte der Entscheidung
Darf ein Vergabenachprüfungsverfahren auch dann eingeleitet werden, wenn kein förmliches Vergabeverfahren stattfindet? Diese Frage ist von entscheidender Bedeutung für den Rechtsschutz von Interessenten, wenn der öffentliche Auftraggeber – wie im hier entschiedenen Fall – einen Auftrag ohne vorangegangene Ausschreibung vergeben will.
Der EuGH stellt fest, dass der Nachprüfungsantrag auch zulässig ist, wenn kein förmliches Vergabeverfahren durchgeführt worden sei. Nachprüfbar sei insbesondere die Frage, ob ein Ausschreibungsverfahren durchgeführt werden muss. Der Gerichtshof führt dazu aus:
Rn. 34 „...um die praktische Wirksamkeit [der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG v. 21.12.1989] zu wahren, stellt also jede Maßnahme eines öffentlichen Auftraggebers, die im Zusammenhang mit einem öf-fentlichen Dienstleistungsauftrag getroffen [und als Willensäußerung des Auftraggebers nach außen wirksam wird] (...) eine nachprüfbare Entscheidung (...) dar, unabhängig davon, ob diese Maßnahme außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens oder im Rahmen eines solchen Verfahrens getroffen wurde.“
Dies bedeutet, dass ein Nachprüfungsantrag zulässig ist, wenn der Auftraggeber be-schließt, kein Vergabeverfahren einzuleiten, weil der Auftrag nach seiner Auffassung nicht vom Vergaberecht erfasst wird. Da hier die Stadt Halle der Ansicht war, es handele sich um ein In-House-Geschäft und somit könne auf eine Ausschreibung verzichtet werden, reicht dies für die Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens.
Konkrete Vertragsverhandlungen mit einem Interessenten führen in jedem Fall dazu, dass ein Nachprüfungsantrag zulässig wird. Für zukünftige Fälle zeigt der EuGH aber auch zugleich die Grenzen der Nachprüfbarkeit auf:
Rn 35 „Nicht nachprüfbar sind Handlungen, die eine bloße Vorstudie des Marktes darstellen oder die rein vorbereitend sind und sich im Rahmen der internen Überlegungen des öffentlichen Auftraggebers im Hinblick auf die Vergabe eines öffentlichen Auftrags abspielen.“
D. Auswirkungen für die Praxis
Für die Zukunft wird dieses Urteil zwar nicht das „Aus“ für PPP und gemischtwirtschaftliche Gesellschaften bedeuten. Es ist jedoch anzunehmen, dass die Bedeutung der PPP erheblich abnehmen wird. Die Auftragsvergabe an ein privatrechtliches Unternehmen – mit teilweise privatem Kapitalanteilseigner (PPP / gemischtwirtschaftliche Gesellschaft) – muss nämlich ausgeschrieben werden. Wenn jetzt aber die Vergabe von Aufträgen an PPPs / gemischtwirtschaftliche Gesellschaften ausgeschrieben werden muss, entfällt für die Zukunft ein Hauptvorteil für die Verbreitung der PPP. Jede PPP muss sich in Zukunft auch bei einer In-House-Beauftragung am Markt behaupten. Aufträge sind nicht mehr nur deshalb sicher, weil der öffentliche Auftraggeber Anteilseigner der PPP ist.
Noch gravierender können die Auswirkungen für laufende Verhandlungen oder sogar bestehende Leistungsverträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und den PPPs sein. Die Entscheidung der EuGH weitet nämlich den Rechtschutz übergangener Interessenten in erheblichem Maße aus. Dabei erscheint es möglich, dass Verträge zwischen öffentlichem Auftraggeber und PPP ohne vorausgegangene Ausschreibung abgeschlossen wurden, nichtig sind. Schließlich fordert der EuGH – im Einklang mit der Rechtsmittelrichtlinie – eine „wirksame“ Nachprüfung. Wirksam wird die Nachprüfung aber nur dann, wenn ein Vertrag, der ohne Nachprüfung abgeschlossen wurde, nichtig, zumindest aber schwebend unwirksam ist. Alle gemischtwirtschaftlichen Gesellschaften und ihre Kapitalanteilseigner sollten also die gegenwärtigen Verträge und Leistungsbeziehungen einer ausführlichen Prüfung unterziehen, um eine Überraschung, wie sie die Stadt Halle im vom EuGH entschiedenen Fall erlebt hat, zu vermeiden.
E. Kontext
Im Zusammenhang mit PPP und gemischtwirtschaftlichen Gesellschaften ist auch auf folgende Fragen hinzuweisen die nicht in dieser EuGH-Entscheidung behandelt wurden:
- Ist eine PPP oder gemischtwirtschaftliche Gesellschaft selbst öffentlicher Auftrag-geber? Muss die PPP also Aufträge, die sie ihrerseits vergibt, ausschreiben?
- Muss der Verkauf von Gesellschaftsanteilen durch öffentliche Auftraggeber / die Gründung einer PPP ausgeschrieben werden?
Antworten auf diese Fragen und weitere Einzelheiten zum In-House-Geschäft gibt Ihnen:
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