Zulässigkeit von Software-Audits

(openPR) Softwareunternehmen regeln gerne in ihren Verträgen oder AGB, dass sie berechtigt sind, den Umfang der Nutzung der Software durch den Kunden zu überprüfen. Dabei handelt es sich um so genante Audit-Klauseln. Doch ist das überhaupt zulässig?

Wirksamkeit von Audit-Klauseln sehr umstritten

Die Frage der Wirksamkeit von Audit-Klauseln wird sehr umstritten diskutiert. Eine BGH-Entscheidung zu diesem Thema gibt es nicht. Sicher dürfte sein, dass viele Audit-Klauseln einer Inhaltskontrolle nicht standhalten, also unwirksam und damit unbeachtlich sind. Man ist sich zumindest darüber einig, dass eine Audit-Klausel folgendes beinhalten muss:

• Eine Ankündigungsfrist,
• die Angabe des Zeitraums der Prüfung,
• die Person oder Institution des Prüfers,
• eine Definition der Prüfungsrechte,
• klare Information über die Konsequenzen bei einer Über- oder Unterlizenzierung,
• eine Regelung, wer die Kosten der Prüfung trägt,
• eine Vereinbarung über die Geheimhaltung der Ergebnisse,
• die Regelung der Haftung für mögliche Prüfungsausfälle.

Unpräzise formulierte Prüfrechte können jedenfalls dazu führen, dass eine unangemessene Benachteiligung vorliegt und die Klausel damit vollständig unwirksam ist. Auch ist es wohl unstreitig, dass ein umfassendes und uneingeschränktes Prüfrecht in der Regel gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt. Das alles gilt übrigens nur dann, wenn die Klauseln nicht im Einzelnen verhandelt wurden. In einem individuell ausgehandelten Vertrag dürfen natürlich solche Vereinbarungen getroffen werden.

Manche Juristen davon aus, dass Audit-Klauseln in AGB immer unzulässig sind. Solche Untersuchungsansprüche seien mit wesentlichen Grundgedanken des Rechts unvereinbar. Der Autor sieht dies etwas differenzierter. Es mag durchaus in Einzelfällen zulässige Audit-Klauseln geben. Diese müssten dann aber äußerst genau und transparent aufzeigen, in welchen Fällen und wie genau ein solches Audit durchzuführen ist und sie müssten sich überdies genau darüber äußern, welche Art eines zumutbaren Anfangsverdachts vorliegen muss. Eine verdachtsunabhängige Audit-Klausel wäre mit großer Wahrscheinlichkeit unwirksam. Es müsste zumindest einen begründeten Anfangsverdacht eines rechtswidrigen Verhaltens des zu auditierenden Unternehmens geben.

Audit auch ohne Klausel?

Übrigens kann auch ohne Audit-Klausel ein Recht zum Audit bestehen. Dieses Recht kann direkt aus dem Gesetz (§ 809 BGB) kommen. Dort ist geregelt, dass ein Besichtigungsanspruch besteht, wenn in Ansehung einer Sache eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Bestehens von Ansprüchen besteht. Zwar ist Software keine Sache, der BGH wendet aber die Regeln für Sachen entsprechend an, so dass auch § 809 BGB auf Software anzuwenden ist.

In seiner Entscheidung „Faxkarte“ (Urteil vom 02.05.2002, Az.: I ZR 45/01) hat der BGH entschieden, dass bei einer gewissen Wahrscheinlichkeit einer Urheberrechtsverletzung ein Besichtigungsanspruch desjenigen besteht, der meint, seine urheberrechtlichen Befugnisse seien verletzt. Dabei soll es nicht entscheidend auf den Grad der Wahrscheinlichkeit einer Urheberrechtsverletzung ankommen. Der BGH hat aber klargestellt, dass es immer auf den Einzelfall ankommt und auch die schutzwürdigen Interessen des Gegners in die Abwägung einzubeziehen sind. Diese können sich aus betrieblichen Geheimhaltungsinteressen, Datenschutzgründen etc. ergeben.

Ein solches Audit wäre übrigens nur über den gerichtlichen Weg zu erreichen. Es muss also ein gerichtliches Verfahren zur Besichtigung eingeleitet werden (zum Beispiel ein selbständiges Beweisverfahren), um eine Entscheidung über die Zulässigkeit der Besichtigung der Software zu bekommen.

Ergebnis

Eine wirksame Audit-Klausel wird in der Regel nur bei einem individuell verhandelten Vertrag bestehen können.
Formuliert man entsprechend klar und transparent mag unter Umständen auch eine Klausel in AGB wirksam sein, das ist aber sehr schwierig.
Einfach vor der Türe stehen, um ein Audit durchzuführen, kann und darf ein Softwareunternehmen weder im Rahmen eines vertraglichen Audits noch durch § 809 BGB.

Timo Schutt
Rechtsanwalt
Fachanwalt für IT-Recht