Großeltern zahlen für Enkel

(openPR) Recht und Gesetz
Anmerkung OLG Hamm vom 25.10.2012, Aktenz. II- 6 WF 232/12

Unter anderem wurde in n-tv.de vom 04.01.2013, welt.de vom 14.12.2013 etc. hierüber berichtet.

Das OLG Hamm hatte über einen Antrag auf Verfahrenskostenhilfe zu entscheiden, dem der nachfolgend zusammengefasste Sachverhalt zugrunde lag:

Antragsteller sind drei minderjährige Kinder. Das jüngste Kind ist 6 Jahre alt. Die Kinder sind aus der Ehe ihrer Mutter mit ihrem Vater hervorgegangen. Die Mutter und der Vater leben getrennt. Die Kinder leben im Haushalt ihrer Mutter, die eine geringfügige Beschäftigung ausübt, und werden von ihr betreut. Der Kindesvater ist nur eingeschränkt leistungsfähig. Die Kinder nehmen den Vater ihres Vaters, also ihren Großvater, auf die Zahlung rückständigen und laufenden Unterhalts in Anspruch.

Die Beschwerde der Antragsteller gegen den die Verfahrenskostenhilfe versagenden Beschluss des Familiengerichts hatte keinen Erfolg.

Der Senat wies darauf hin, dass der Anspruch aus § 1607 Abs. 1 BGB nicht schlüssig dargelegt worden sei. Darlegungen, dass die Kindesmutter als betreuender Elternteil keine mindestens halbschichtige Erwerbstätigkeit zur Sicherstellung des Barunterhalts der Kinder aufnehmen kann, fehlten.

Anmerkungen
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Die Entscheidung des 6. Familiensenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 25.10.2012, II- 6 WF 232/12, ist nicht in allen Punkten nachvollziehbar.

§ 1607 Abs. 1 BGB regelt die Ausfallhaftung und damit den Fall, dass ein vorrangig Unterhaltsverpflichteter ausscheidet, weil er nicht leistungsfähig ist, weil z.B. seine Einkünfte nicht ausreichen, um alle Unterhaltsansprüche zu befriedigen.

Damit die Antragsteller, also die minderjährigen Kinder, gegen ihren Großvater einen unmittelbaren Unterhaltsanspruch aus § 1607 Abs. 1 BGB haben, ist in der Tat erforderlich, dass die die Kinder betreuende Kindesmutter nicht leistungsfähig ist. Für die unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit der Kindesmutter kommt es nicht allein darauf an, was sie tatsächlich an Einkünften erzielt, sondern auch darauf, was sie an Einkünften erzielen könnte, sog. fiktive Einkünfte. Hierauf weist der Senat zu Recht hin und stellt in Frage, ob die geringfügige Beschäftigung ausreichend oder nicht mindestens eine halbschichtige Erwerbstätigkeit der Kindesmutter möglich ist.

Dennoch steht fest, dass die Kindesmutter derzeit mit ihrem Lohn aus ihrer geringfügigen Beschäftigung über keine ausreichenden Einkünfte verfügt. Im Raum steht daher, ob die Kindesmutter ausreichende Einkünfte erzielen und damit leistungsfähig sein könnte. Die Leistungsfähigkeit, die lediglich unter der Berücksichtigung von fiktiven Einkünften beruht, reicht aus, um einen Unterhaltsanspruch zu bejahen. Auf der Basis könnte also von den Kindern ein Unterhaltstitel gegen ihre Mutter erstritten werden.

Tatsache ist aber, dass es keine Grundlage gibt, die betreuende Kindesmutter zu der Aufnahme einer umfangreicheren Tätigkeit zu verpflichten, damit sie über ausreichende bzw. mehr Einkünfte verfügt, um den Barunterhaltsanspruch ihrer Kinder zu befriedigen.

Auch nicht auseinandergesetzt hat sich der Senat an der Stelle mit dem Grundsatz der Gleichwertigkeit von Bar- und Betreuungsunterhalt, denn die Kindesmutter genügt grundsätzlich ihrer Unterhaltsverpflichtung gegenüber ihren Kindern, indem sie sie betreut. Betreuungs- und Barunterhalt sind bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres geschuldet. Differenzierungen im Verwandtenunterhalt wie sie im Ehegattenunterhalt, v.a. in § 1570 BGB, erfolgen, dass ein Anspruch der Kindesmutter gegen den Kindesvater und geschiedenen Ehegatten auf Betreuungsunterhalt entfallen kann, wenn das Kind das 3. Lebensjahr vollendet hat, existieren nicht.

Der Senat hätte sich aus diesen Gründen m.E. auch mit der Prüfung eines Zahlungsanspruchs der Kinder gegen ihren Großvater gem. § 1607 Abs. 2 S. 1 BGB auseinandersetzen müssen.

§ 1607 Abs. 2 S. 1 BGB regelt den Fall der Ersatzhaftung, also dass es Probleme gibt, den Unterhaltsanspruch gegen den vorrangig Unterhaltsverpflichteten – das ist hier die Kindesmutter – im Inland durchzusetzen. Zum Ausgleich für diese Ersatzhaftung erhält der Zahlende eine Regressmöglichkeit, und zwar im Wege der Legalzession, die in § 1607 Abs. 2 S. 2 BGB geregelt ist. Der Unterhaltsanspruch des Kindes gegen seinen vorrangig haftenden Elternteil geht auf den haftenden Verwandten über, der dann bei dem Elternteil den Ersatzanspruch durchsetzen darf.

Zu den Rechtsverfolgungsschwierigkeiten des § 1607 Abs. 2 S. 1 BGB zählt z.B., dass der vorrangig Unterhaltsverpflichtete unbekannten Aufenthalts ist (Palandt/Brudermüller, BGB, 72. Aufl. 2013, § 1607, Rn. 12). Rechtsverfolgungsschwierigkeiten liegen aber auch dann vor, wenn die Leistungsfähigkeit des vorrangig Unterhaltsverpflichteten auf der Zugrundelegung fiktiver Einkünfte beruht, denn das Kind verfügt zwar über einen Unterhaltstitel, kann aber im Rahmen der Zwangsvollstreckung keine Befriedigung finden, wenn das Einkommen nicht ausreicht. Der Barunterhaltsanspruch der Kinder wäre also selbst dann noch nicht erfüllt.

Da im Falle des § 1607 Abs. 2 S. 1 BGB der vorrangige Unterhaltsverpflichtete eigentlich den Barunterhalt schuldet, aber die Verfolgung und Durchsetzung des Anspruchs nicht möglich ist, geht der Geldanspruch gem. § 1607 Abs. 2 S. 1 BGB auf den tatsächlich Leistenden kraft Gesetzes über.

Es hätte daher m.E. diskutiert werden müssen, ob der Großvater im Rahmen der Ersatzhaftung gem. § 1607 Abs. 2 S. 1 BGB zur Unterhaltszahlung gegenüber seinen Enkeln herangezogen werden kann. Dieser hätte auf die Regressmöglichkeit des § 1607 Abs. 2 S. 2 BGB verwiesen werden können. Nach dieser Entscheidung des Senats wird das Risiko der Durchsetzbarkeit der Unterhaltsansprüche der Kinder gegen die Kindesmutter auf die minderjährigen Kinder verlagert. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 30.07.2008, XII ZR 126/06 = FamRZ 2008, 2104) und einiger Oberlandesgerichte (vgl. nur OLG Köln, Beschluss vom 14.03.2011, II-14 WF 20/11, zitiert nach juris) muss aber schon ein volljähriges Kind nichts zu fiktiven Einkünften des Elternteils vortragen und sich auch nicht auf fiktive Einkünfte eines Elternteils verweisen lassen.

Fazit
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Im Hinblick auf den Zweck der Regelung des § 1607 BGB, den Kindesunterhalt zu sichern (Palandt/Brudermüller, BGB, 72. Aufl. 2013, § 1607, Rn. 2), erscheint das Ergebnis des Senats fragwürdig, zumal im Verfahren über die Bewilligung der Verfahrenskostenhilfe, da streitige Rechtsfragen im Hauptsacheverfahren geklärt werden sollen.