Erlaubnis-Upgrade beim Vertrieb von KG-Fonds erforderlich

(openPR) Vermittler von geschlossenen KG-Fonds benötigen wider Erwarten zusätzliche Produktkategorien in der Gewerbeerlaubnis.

Seit dem 1. Januar 2013 gelten für gewerbliche Kapitalanlagevermittler neue Spielregeln für den Vertrieb: Stichwort § 34f GewO. Einerseits ist eine strengere Gewerbeerlaubnis zu beantragen. Andererseits gelten neue umfangreiche Verhaltenspflichten.

Neu ist zudem, dass die Gewerbeerlaubnis nur für bestimmte Produktkategorien erteilt wird. Bei der Beantragung stellt sich daher für Vermittler die Frage: Unter welche der drei Kategorien fällt das von mir vertriebene Produkt. Es werden für die Gewerbeerlaubnis folgende Produktkategorien unterschieden:

1. Investmentfondsanteile
2. geschlossene Fonds in Form einer Kommanditgesellschaft und
3. sonstigen Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes.

Geschlossene Fonds werden in der überwiegenden Zahl in Form einer Kommanditgesellschaft aufgelegt. Daher wird bisher allgemein davon ausgegangen, dass es für den Vertrieb der meisten geschlossenen Fonds ausreichend ist, wenn eine Gewerbeerlaubnis für den Vertrieb von geschlossenen Fonds in Form einer Kommanditgesellschaft beantragt wird (§ 34f Abs. 1 S. 1 Ziffer 2 GewO).

Dabei bleibt aber unberücksichtigt, dass geschlossene Fonds in Form einer Kommanditgesellschaft in zwei verschiedenen Varianten angeboten werden. Einerseits können sich Anleger an geschlossenen Fonds dadurch beteiligen, dass sie als Kommanditisten aufgenommen werden. Andererseits gibt es sehr häufig geschlossene Fonds in Form einer Kommanditgesellschaft, bei denen die Anleger nicht direkt als Kommanditisten aufgenommen und somit auch nicht ins Handelsregister eintragen werden. Vielmehr werden diese von einem Treuhänder vertreten, der anstelle der Anleger Kommanditist wird.

Eine gesetzliche Definition des Begriffs „Anteil an einem geschlossenen Fonds in Form einer Kommanditgesellschaft“ existiert nicht. Jedoch lässt sich dem Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) folgende Differenzierung entnehmen: Unter den im VermAnlG geregelten Begriff „Anteile, die eine Beteiligung am Ergebnis eines Unternehmens gewähren“ fallen direkte Beteiligungen an einem geschlossenen Fonds als Kommanditist (§1 Abs. 2 Ziffer 1. VermAnlG). Demgegenüber fallen unter den Begriff „Anteile an einem Vermögen, das der Emittent oder ein Dritter in eigenem Namen für fremde Rechnung hält oder verwaltet (Treuhandvermögen)“ indirekte Beteiligungen an einem geschlossenen Fonds über einen Treuhänder (§1 Abs. 2 Ziffer 2. VermAnlG).

Daraus ergäbe sich, dass bei der Gewerbeerlaubnis zwischen Direktkommanditisten und treuhänderisch gehaltenen Anteilen zu unterscheiden wäre. Diese Unterscheidung enthielt bereits die bisherige Regelung (§ 34c Abs. 1 Ziffer 2 GewO a.F.). Dies hätte zur Folge, dass Vermittler, die Anteile an geschlossenen Fonds in Form von Kommanditgesellschaften sowohl als Direktbeteiligung als auch im Treuhandmodell vermitteln, eine Gewerbeerlaubnis für eine weitere Produktkategorie beantragen müssen. Denn geschlossene Fonds im Treuhand-Modell würden dann unter „sonstigen Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes“ und somit unter eine andere Produktkategorie fallen (§ 34f Abs. 1 Ziffer 3 GewO).

„Im Ergebnis bräuchten dann fast alle Geschlossenen-Fonds-Vermittler auch eine Erlaubnis für die dritte Produktkategorie“, meint Rechtsanwalt Dietmar Goerz von der auf Kapitalanlagevermittlung spezialisierten Kanzlei GPC Law. Der Berliner Rechtsanwalt gibt zudem Folgendes zu bedenken: „Eine weitere Produktkategorie in die Erlaubnis aufzunehmen bedeutet nicht nur eine höhere Verwaltungsgebühr für die Erteilung. Eine zusätzliche Kategorie hat auch eine Erweiterung der Sachkundeprüfung um zusätzliche Themen und der Vermögensschadenhaftpflichtversicherung um zusätzliche Risiken zur Folge. Es muss ein zusätzliches Modul im Vorbereitungslehrgang besucht werden und die Versicherungsprämie ist höher.“ Bei Letzterem ist nicht nur eine Verdoppelung der Kosten zu erwarten. „Denn“, so Rechtsanwalt Goerz, „die dritte Produktkategorie enthält wesentlich riskantere Produkte, weshalb die VSH-Versicherer wesentlich höhere Prämien kalkuliert haben.“

Diese Thematik ändert sich auch nicht durch das AIFM-Umsetzungsgesetz (AIFM-UmsG). Zwar werden Teile des jüngst erst in Kraft getretenen § 34f GewO sogleich wieder neu formuliert. Danach fallen unter die zweite Produktkategorie zukünftig Anteile oder Aktien an geschlossenen „Investmentvermögen“ (§ 34f Abs. 1 Ziffer 2 GewO n.F.). „Da diese Regelung aber ausdrücklich auf Anteile Bezug nimmt, werden unter die zweite Produktkategorie auch zukünftig keine Beteiligungen im Treuhand-Modell fallen“, meint Rechtsanwalt Goerz.

Der Geschäftsführer der GPC Law weist noch auf folgendes hin: „Wer die Alte-Hasen-Regelung in Anspruch nehmen will, sollte die zusätzliche Produktkategorie noch vor dem 1. Juli 2013 beantragen. Denn es kann sein, dass die zuständigen Behörden die Alte-Hasen-Qualifikation nur für die vorher beantragten Produktkategorien anerkennen.“

RA Dietmar Goerz

Weiterführende Links:
Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz – AIFM-UmsG): http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/17/122/1712294.pdf