(openPR) Karlsruhe locuta, causa finita? Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 20.12.2007 (I ZR 205/04) entschieden, dass der umstrittenen „Länderliste“ nach § 73 Abs. 1 Satz 3 AMG Bindungswirkung zukommt. Die "Länderliste" ist eine vom Bundesministerium für Gesundheit veröffentlichte Liste von Mitgliedsstaaten der EU mit vergleichbaren Sicherheitsstandards im Bereich der Arzneimittelsicherheit.
I. Hintergrund und Vorgeschichte der Entscheidung
Die Entscheidung des BGH vom 20.12.2007 darf nicht verwechselt werden mit der ebenfalls noch ausstehenden Revision gegen die Entscheidungen des Landgerichts und Oberlandesgerichts Frankfurt, die sich mit der Frage beschäftigen, ob niederländische Versandapotheken seit Veröffentlichung der so genannten „Länderliste“ nach § 73 Abs. 1 Satz 3 AMG Arzneimittel nach Deutschland versenden dürfen.
Gegenstand der Entscheidung vom 20.12.2007 ist vielmehr eine gegen den Inhaber der Internet-Adresse "0800Doc. Morris.com" und vormaligen Vorstand der DocMorris N.V. gerichtete Klage. Diesem hatte das Berliner Kammergericht als Vorinstanz im Jahr 2004 verboten, in Deutschland zugelassene verschreibungspflichtige Arzneimittel im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland für den Endverbraucher im Wege des Versandhandels in Verkehr zu bringen und für einen solchen Bezug zu werben (Entscheidung vom 09.11.2004 - 5 U 300/01). Zu diesem Zeitpunkt war die „Länderliste“, nach der in den Niederlanden dem deutschen Versandhandelsrecht vergleichbare Sicherheitsstandards bestehen, sofern zugleich eine Präsenzapotheke betrieben wird, noch nicht veröffentlicht.
Das Kammergericht hatte daher eine eigenständige Prüfung der niederländischen Regelungen über den Versandhandel mit Arzneimitteln unternommen und war zum Ergebnis gekommen, dass das niederländische Recht insoweit nicht den in Deutschland geltenden Bestimmungen entspräche.
II. Die Entscheidung des BGH
Dieser Auffassung des Kammergerichts ist der BGH nun entgegen getreten. Zu Unrecht sei das Kammergericht nämlich davon ausgegangen, dass für die Vergleichbarkeit allein das den grundlegenden deutschen Sicherheitsstandards für den Versandhandel mit Arzneimitteln in § 11a ApoG nicht annähernd gerecht werdende geschriebene Recht der Niederlande maßgeblich sei.
Dies widerspreche der Regelung des § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG, nach der nicht allein die in Deutschland und in dem anderen Mitgliedstaat jeweils gegebene Gesetzeslage, sondern die jeweilige Rechtslage im Blick auf die tatsächlich bestehenden Sicherheitsstandards miteinander zu vergleichen sei. Dies ergebe sich aus § 73 Abs. 1 Satz 3 AMG; nach dieser Bestimmung veröffentlicht das Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung in regelmäßigen Abständen eine aktualisierte Übersicht über diejenigen Mitgliedstaaten, in denen für den Versandhandel und den elektronischen Handel mit Arzneimitteln dem deutschen Recht vergleichbare Sicherheitsstandards bestehen.
Auch wenn das niederländische Recht den Versandhandel mit Arzneimitteln nicht von der Führung einer Präsenzapotheke abhängig macht, so der BGH weiter, kann dieser Umstand einem Versandhandelsunternehmen nicht entgegengehalten werden, das tatsächlich eine Präsenzapotheke betreibt. Deswegen sei auch das Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung in seiner Länderliste im Blick auf die am 16. Juni 2005 bestehende Rechtslage in den Niederlanden davon ausgegangen, dass in den Niederlanden für den Versandhandel dem deutschen Recht vergleichbare Sicherheitsstandards bestehen, soweit Versandapotheken gleichzeitig eine Präsenzapotheke unterhalten.
Der BGH hat die Entscheidung daher zur nochmaligen Prüfung der Frage, ob DocMorris bei dem vom Kläger beanstandeten Arzneimittelversandhandel einen dem geltenden deutschen Recht vergleichbaren Schutzstandard eingehalten hat, an das Kammergericht zurückverwiesen. Dabei habe sich das Kammergericht insbesondere an der Länderliste zu orientieren. Diese binde die Gerichte insoweit, als sie feststellt, dass in bestimmten Mitgliedstaaten der Europäischen Union - gegebenenfalls unter bestimmten Voraussetzungen - zum Zeitpunkt ihrer Veröffentlichung vergleichbare Sicherheitsstandards bestanden. Das Kammergericht werde dementsprechend zu prüfen haben, ob sich die im Juni 2005 gegebene Rechtslage in den Niederlanden im Blick auf die Sicherheitsstandards beim Versandhandel mit Arzneimitteln gegenüber der Zeit, während der der Beklagte für DocMorris tätig war, verändert hat.
Sollte dies nicht der Fall sein, werde das Berufungsgericht der umstrittenen Frage nachzugehen haben, ob DocMorris zur damaligen Zeit eine Präsenzapotheke betrieben hat. Da der Länderliste ein Vergleich der rechtlichen Vorgaben für den Versandhandel in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union und in den anderen Vertragsstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums zugrunde liegt, bei dem die jeweiligen nationalen Besonderheiten berücksichtigt wurden, werde diese Frage nach den für den Betrieb einer Präsenzapotheke in den Niederlanden bestehenden Erfordernissen zu beurteilen sein. Sollte das Kammergericht dabei feststellen, dass DocMorris diese Erfordernisse eingehalten hat, werde es die Klage abzuweisen haben.
Sollte das Gericht demgegenüber feststellen, dass die für den Versandhandel mit Arzneimitteln in den Niederlanden bestehenden Sicherheitsstandards in der Zeit bis zur Veröffentlichung der Länderliste maßgeblich erhöht worden sind oder dass DocMorris früher keine Präsenzapotheke unterhalten hat, werde es auch zu beachten haben, dass dem Kläger ein Unterlassungsanspruch allein in Bezug auf einen Arzneimittel-Versandhandel von den Niederlanden aus und zudem nur unter der Voraussetzung zustehen kann, dass dieser Versandhandel von einer Versandapotheke betrieben wird, die nicht gleichzeitig eine Präsenzapotheke unterhält.
III. Stellungnahme und Ausblick
Die wichtigste, über den Fall DocMorris hinaus reichende Feststellung des BGH in seiner Entscheidung vom 20.12.2007 ist diejenige, dass der gemäß § 73 Abs. 1 Satz 3 AMG veröffentlichten Länderliste Bindungswirkung zukommt. Überraschen muss dabei allerdings nicht so sehr das Ergebnis – wenngleich man auch hierüber trefflich streiten mag – sondern vor allem die apodiktische Kürze, mit welcher der BGH zu dieser Erkenntnis kommt. Obwohl beachtliche Gründe gegen eine Bindungswirkung der „Länderliste“ sprechen, enthält sich der BGH insoweit jeglicher Argumentation, sondern begnügt sich damit, auf die erstinstanzliche Entscheidung des Landgerichts Frankfurt am Main im bereits angesprochenen Parallelverfahren zu verweisen. Obwohl damit bereits der Ausgang der Revisionsverfahren gegen die Entscheidungen des Landgerichts und Oberlandesgerichts Frankfurt präjudiziert ist, bleibt abzuwarten, ob der BGH zumindest in seiner dortigen Entscheidung gewillt ist, Rechtsfortbildung insoweit nicht nur dezisionistisch, sondern auch argumentativ zu betreiben.
Im Ergebnis zu Recht hat der BGH jedenfalls entschieden, dass bei einer gerichtlichen Prüfung der Vergleichbarkeit deutschen und ausländischen Versandhandelsrechts – soweit hierfür angesichts der Länderliste noch Raum bleibt – nicht allein die in Deutschland und in dem anderen Mitgliedstaat jeweils gegebene Gesetzeslage, sondern die jeweilige Rechtslage im Blick auf die tatsächlich bestehenden Sicherheitsstandards miteinander zu vergleichen ist. Auch hier hätte die Begründung allerdings etwas ausführlicher ausfallen dürfen.
Weiterhin ungeklärt – es war auch nicht entscheidungserheblich – bleibt schließlich, ob die Länderliste nicht nur eine „positive“, sondern auch eine „negative“ Bindungswirkung besitzt, d.h. ob alle Apotheken in nicht gelisteten Mitgliedstaaten der EU vom Arzneimittelversand ausgeschlossen sind. Richtigerweise ist dies wohl zu verneinen.
