(openPR) In einem wegweisenden Beschluss hat das OLG Düsseldorf am 26.08.2019 (AZ. Kart 1/19 (V)) entschieden, eine Anordnung des Bundekartellamtes gegen Facebook vorläufig auszusetzen. Das Bundeskartellamt hatte verfügt, dass Facebook die personenbezogenen Daten aus Diensten wie Instagram oder WhatsApp nur noch dann automatisch mit dem Nutzerkonto bei Facebook verknüpfen darf, wenn der Nutzer darin ausdrücklich einwilligt. Insgesamt gewährte das Kartellamt Facebook zwölf Monate für die Umsetzung der Anordnung, gegen die sich Facebook sodann im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erfolgreich zur Wehr setzte.
Die Argumentation des Bundeskartellamtes
Die Begründung für die Anordnung des Bundeskartellamtes ist durchaus bemerkenswert. Zunächst stellte die Behörde auf die marktbeherrschende Stellung Facebooks in Deutschland ab. Facebook missbrauche seine marktbeherrschende Stellung, indem es ohne Einwilligung der Nutzer Facebook-Profile mit anderen Facebook-Diensten wie WhatsApp und Instagram verknüpfe und dadurch weiter wachse. Facebook sichere dadurch seine Monopolstellung als Anbieter sozialer Plattformen, während Wettbewerber keine Möglichkeit hätten, sich der enormen Datensammlungsmacht von Facebook zu erwehren und damit keine Chance auf einen Marktzugang erhielten.
Das Bundeskartellamt sah diese Gefahren dann als gebannt an, wenn der Nutzer in die Verknüpfung der Profile und damit verbundene Datenübertragung an Facebook ausdrücklich einwilligen würde. Die Behörde argumentierte weiter, dass soziale Plattformen im Wesentlichem auf dem Zustrom von Daten aufbauten, sodass der Zugang von Daten ein wichtiges wettbewerbsrechtliches Kriterium darstelle. Damit rechtfertigte das Bundeskartellamt, weshalb es die eigentlich datenschutzrechtliche Frage der Einwilligung in die Datenübertragung an Facebook, zum Bestandteil seiner wettbewerbsrechtlichen Aufsicht macht.
Der Beschluss des OLG-Düsseldorf
Das OLG tritt der Auffassung des Bundeskartellamtes unter verschiedenen Gesichtspunkten entgegen. Zum einen sehen die Düsseldorfer Richter keine automatische Verknüpfung von Verstößen gegen das Datenschutzrecht und Wettbewerbsverletzungen. Das Bundeskartellamt hatte die Rechtsprechung des BGH, wonach auch Verletzungen in anderen Rechtsgebieten (z.B. unzulässige Klauseln in AGB) wettbewerbsrechtlich als Marktmissbrauch gewertet werden könnten, auf das Datenschutzrecht übertragen. Es argumentierte, dass die Datenerhebungspraxis von Facebook gegen Datenschutzrecht verstoße und damit wiederum wettbewerbsrechtlich als Marktmissbrauch gelte. Das OLG Düsseldorf lehnt zwar nicht generell ab, dass auch Verletzungen anderer rechtlicher Regelungen als des Wettbewerbsrechts zu Wettbewerbsverletzungen führen können. Voraussetzung sei aber immer, dass es infolge dessen auch tatsächlich zu einem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung komme. Eine solche sieht das OLG Düsseldorf bezüglich der Datenverarbeitung durch Facebook nicht. Zwar erkennt das OLG an, dass die Nutzer im Rahmen des Geschäftsmodells von Facebook überwiegend mit Daten „bezahlten“. Allerdings seien diese Daten duplizierbar, sodass selbst bei extensiver Datenerhebung durch einen Marktteilnehmer, die Nutzer ihre Daten nach wie vor auch an andere Marktteilnehmer übertragen könnten. Die Datenerhebung durch Facebook schwäche damit den Nutzer wirtschaftlich nicht und könne bereits deshalb keinen Missbrauch von Marktmacht darstellen, selbst wenn die Datenerhebung möglicherweise eine Verletzung des Datenschutzrechts darstelle.
Zum anderen habe das Bundeskartellamt nach Auffassung der Düsseldorfer Richter den sog. „Als-ob-Wettbewerb“ nicht ausreichend berücksichtigt. Danach hätte das Bundeskartellamt genau ermitteln müssen, ob es zu abweichenden Nutzungsbedingungen gekommen wäre, wenn Facebook in einem echten Wettbewerb mit anderen Plattformen stehen würde. Nur, wenn das Ergebnis dieser Prüfung dazu führt, dass im Falle eines wirksamen Wettbewerbes andere Nutzungsbedingungen gelten würden, könnte von einem Missbrauch von Marktmacht ausgegangen werden.
Schließlich fehlt es den Düsseldorfer Richtern auch an einer Geeignetheit der vom Kartellamt angeordneten Maßnahme. So sei nicht nachvollziehbar, wie die Pflicht, personenbezogene Daten nur noch mit Einwilligung mit dem Facebook-Konto zu verknüpfen, etwas an dem behaupteten Missbrauch der Marktmacht ändere. Denn durch die Anordnung des Bundeskartellamtes werde nur die Datenerhebung ohne Einwilligung, nicht aber die Datenerhebung im Allgemeinen eingeschränkt, die aber vom Bundeskartellamt gerade als Missbrauch der Marktmacht kritisiert wird.
Die Einwilligung im Verhältnis Nutzer-Facebook, betreffe zudem nicht das für das Wettbewerbsrecht entscheidende Verhältnis von Facebook zu seinen Konkurrenten und sei auch deshalb ein ungeeignetes Kriterium für eine kartellrechtliche Anordnung.
Selbst wenn es zu einem Missbrauch von Marktmacht gekommen sei, könne dieser außerdem nicht auf der fehlenden Einwilligung von Nutzern in das Geschäftsmodell von Facebook beruhen. Denn durch die Zustimmung zu den Nutzungsbedingungen von Facebook hätten die Nutzer jedenfalls insoweit ihre Zustimmung erteilt, als es um das Geschäftsmodell von Facebook gehe. Dieses Geschäftsmodell wiederum sei ausschlaggebend für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung.
Analyse der Entscheidung des OLG Düsseldorf
Zunächst ist der Versuch des Bundeskartellamtes zu begrüßen, das Datenschutzrecht mit dem Wettbewerbsrecht zu verbinden. So ist es angesichts der Bedeutung von Daten als Gegenleistung für die Nutzung vielfältiger Dienste im Internet durchaus vorstellbar, dass es durch extensive Erhebung von Daten zu einem Missbrauch von Marktmacht kommt. Allerdings ist das Kriterium der Einwilligung allein nicht geeignet, um einem solchen Missbrauch zu begegnen. Denn gerade, wenn ein Unternehmen bereits über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, wird die Erlangung entsprechender Einwilligungen selten das entscheidende Hindernis zu Verarbeitung von Daten darstellen.
Zudem ist es wichtig, den Unterschied von Daten und Geld stets vor Augen zu haben, den das OLG Düsseldorf mit dem Kriterium der „Duplizierbarkeit“ gut erfasst. Während eine marktbeherrschende Stellung dazu führen kann, dass Nutzer ihr Geld nur für Dienste eines Anbieters ausgeben und sodann wirtschaftlich so geschwächt sind, dass sie für die Dienste anderer Anbieter keine finanziellen Mittel mehr zur Verfügung haben, gestaltet sich dies bei Daten anders: Daten können grundsätzlich beliebig oft kopiert und zur Verfügung gestellt werden.
Allerdings sinkt das Interesse der Nutzer, Angebote anderer Anbieter wahrzunehmen, da Facebook mit seinen Diensten bereits die zentralen Nutzerbedürfnisse abdeckt. Das fehlende Interesse der Nutzer beruht dabei vor allem auf Netzwerkeffekten. Facebook und seine Dienste sind deshalb so attraktiv, weil die meisten Nutzer auf diese Dienste zurückgreifen und sich dort miteinander verbinden können. Wollte man in Netzwerkeffekten von sozialen Plattformen einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung sehen, bräuchte man aber andere Kriterien als diejenigen, die das Wettbewerbsrecht bisher vorsieht. Es ist vor allem Aufgabe des Gesetzgebers, solche Netzwerkeffekte einzuschränken. Auf der Grundlage der bisherigen Rechtslage kann allein wegen der enormen Datensammlung durch Facebook und den steigenden Netzwerkeffekten kein Wettbewerbsverstoß erblickt werden.
Fazit
Das Bundeskartellamt hat bereits eine Beschwerde zum BGH gegen den Beschluss des OLG Düsseldorf eingelegt. Es bleibt abzuwarten, ob der BGH von der Entscheidung des OLG Düsseldorf abweicht. Die Entscheidung des OLG ist für eine Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutz relativ umfangreich und deckt zahlreiche mögliche rechtliche Argumentationen in überzeugender Weise ab. Ob der BGH zu einer anderen Auffassung gelangt, ist daher fraglich. Die Entscheidung des BGH wird weitreichende Folgen für die Wettbewerbsaufsicht nach sich ziehen. Sollte der BGH der Argumentation des Bundeskartellamtes folgen, so könnte das Datenschutzrecht in Zukunft Teil der Wettbewerbsaufsicht werden.
