Neues Vergaberecht: Hohes Risiko für öffentliche Auftraggeber bei Anwendung der „Bereichsausnahme“

(openPR) Hamburg. Mit Wirkung vom 18. April 2016 existiert in Deutschland ein umfassend modernisiertes Vergaberecht, das an jüngste europäische Rechtsentwicklungen angepasst werden musste. Auch der Rettungsdienst ist hiervon betroffen, denn für Vergaben in diesem Bereich ist seitens der Europäischen Union eine eng definierte Ausnahmeregelung erlassen worden. Der deutsche Gesetzgeber hat diese Ausnahme in das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) zwar übernommen, jedoch deutlich erweitert. Dieser deutsche Sonderweg dürfte in der Praxis zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit für Auftraggeber und Leistungserbringer führen, sofern die Ausnahmeregelung angewandt wird.

Die seit April 2014 geltenden EU-Richtlinien 2014/24/EU (Vergaberichtlinie) und 2014/23/EU (Konzessionsrichtlinie) enthalten eine gleichlautende Vorschrift: die sogenannte „Bereichsausnahme“. Diese ermöglicht unter bestimmten, eng definierten Voraussetzungen, Aufträge des Katastrophenschutzes, Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr von diesen Vergaberichtlinien auszunehmen. Absicht der EU war, gemeinnützige, d.h. rein ehrenamtlich tätige Organisationen, von wettbewerblichen Verfahren auszunehmen.

Diese Ausnahme dürfte für die im deutschen Rettungsdienst tätigen Hilfsorganisationen jedoch schon deshalb nicht anwendbar sein, da diese den Rettungsdienst nahezu vollständig mit hauptamtlichem Rettungsfachpersonal sicherstellen und eben nicht überwiegend ehrenamtlich.

Während mehrere EU-Staaten diese Ausnahmeregelung daher erst gar nicht in ihre nationale Gesetzgebung übernommen haben, hat dagegen der deutsche Gesetzgeber diese sogar noch deutlich erweitert. So legt der Gesetzgeber im Paragrafen 107 Abs. 1 Nr. 4 des betreffenden Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) fest, dass gemeinnützige Organisationen insbesondere solche seien, die als Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

In der Begründung zum Gesetz sind diese Organisationen auch gleich benannt: das Rote Kreuz, die Malteser und Johanniter, der Arbeiter-Samariter-Bund sowie die DLRG. Dieses Vorgehen, d.h. die Benennung konkreter Leistungserbringer, ist aus juristischer Sicht schon deshalb einzigartig, da ein Vergabegesetz Neutralität und Gleichbehandlung sicherstellen soll. Die Aufzählung von Dienstleistern verstößt eindeutig hiergegen.

Die zusätzliche Bedingung einer Anerkennung als Katastrophenschutzorganisation ist innerhalb der Europäischen Union ebenfalls einmalig und führt in der Konsequenz dazu, dass die fünf genannten Organisationen gegenüber anderen Organisationen und Verbänden privilegiert bzw. im Umkehrschluss die anderen diskriminiert werden.

Die deutschen Sonderregelungen führen zu einer Marktabschottung zugunsten ausgewählter Hilfsorganisationen. Damit stehen sie völlig konträr zum Ziel der EU, Vergaben in Zukunft transparenter und fairer zu gestalten. Insbesondere das EU-Beihilferecht verlangt ein transparentes und diskriminierungsfreies Verfahren. Zudem müssen die Kommunen weiterhin das deutsche Preisrecht berücksichtigen.

Die Anwendung der sogenannten „Bereichsausnahme“ steht den Auftraggebern generell frei, eine Verpflichtung hierzu existiert nicht. Der renommierte Vergaberechtsexperte Dr. Hans-Joachim Prieß von der internationalen Kanzlei Freshfields kommentiert den deutschen Sonderweg daher entsprechend kritisch: „Die Bereichsausnahme bedeutet keinesfalls, dass öffentliche Auftraggeber Rettungsdienstleistungen ohne ein transparentes und nichtdiskriminierendes Vergabeverfahren durchführen dürfen. Nach wie vor gilt das EU-Primärrecht. Eine Direktvergabe beinhaltet für den Auftraggeber ein extrem hohes Risiko hinsichtlich Schadenersatzforderungen und möglichen Prozesskosten. Zudem liegt in solchen Fällen ein Verstoß gegen das europäische Beihilferecht nahe.

Die Verfahrenskosten und weitere Nachteile für die Kommunen sind deutlich höher als bei einem herkömmlichen Ausschreibungsverfahren. Der sicherste und transparenteste Weg ist daher, auch weiterhin Leistungen des Rettungsdienstes europaweit auszuschreiben“.