15.04.2010 - 08:24 - Handel, Wirtschaft, Finanzen, Banken & Versicherungen
Kick-back-Rechtsprechung und ihre Folgen – Klagewelle für freie Anlageberater und Finanzdienstleister
Pressemitteilung von: Rechtsanwälte Blazek Ellerbrock Malar Trube, Markdorf, Bielefeld
Das Thema „Kick-back“ wird bereits seit einiger Zeit vornehmlich von Rechtsanwälten im Dienste des Verbraucherschutzes kolportiert. Zumeist soll Anlegern damit aufgezeigt werden, dass sie mit einem weiteren Argument gegen Initiatoren und Vertrieb Schadenersatzansprüche geltend machen können, welches möglicherweise im Hinblick auf die Verjährung besser verfängt als die üblichen Vorhaltungen. Oftmals stehen Initiatoren und Vertriebe den typischen, fragmentarischen Onlinebeiträgen fragend gegenüber. Deshalb erfolgt an dieser Stelle eine etwas ausführlichere Darstellung.
I. Entwicklung in der jüngeren Rechtsprechung
Die Entwicklung der Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht des Anlageberaters über den Bezug von Rückvergütungen („Kick-Backs“) und Innenprovisionen entwickelt sich rasch. Bereits in einer Entscheidung aus dem Jahre 2006 vom 19.12.2006 (BGH XI ZR 56/05, U. v. 19.12.2006) führte der BGH aus: „Wenn eine Bank einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile empfiehlt, bei denen sie verdeckte Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und jährlichen Verwaltungsgebühren erhält, muss sie den Kunden über diese Rückvergütungen aufklären, damit der Kunde beurteilen kann, ob die Anlageempfehlung allein im Kundeinteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung erfolgt ist, oder im Interesse der Bank, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten.“.
Zur Begründung dieser Aufklärungspflicht hat der BGH ursprünglich auf die Vorschrift des § 31 Abs. 1 Nr. 2 des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) a.F. im Zusammenhang mit der Pflicht zur Vermeidung eines Interessenkonflikts abgestellt. Es wurde daher bisweilen die Auffassung vertreten, dass eine Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen nur für solche Anlageprodukte besteht, welche dem Geltungsbereich des WpHG unterliegen.
Dieser in Ansätzen geführte Meinungsstreit kann jedoch zwischenzeitlich als erledigt betrachtet werden. So hat der BGH mit Entscheidung vom 20.01.2009 (BGH XI ZR 510/07) – den Vertrieb eines Medienfonds betreffend – ausgeführt, dass die Verpflichtung zur Aufklärung über Rückvergütungen sich im Allgemeinen aus dem zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlageberater geschlossenen Auskunftsvertrag ergibt. Auch beim Vertrieb solcher Produkte, welche nicht dem Geltungsbereich des WpHG unterliegen, wie es zum Beispiel bei Medienfonds der Fall ist, bedarf es daher der Aufklärung über Kick-back-Zahlungen durch den Anlageberater.
Die Aufklärung des Anlegers über Rückvergütungen ist nach Ansicht des BGH notwendig, um dem Anleger einen insofern bestehenden Interessenkonflikt des Beraters offen zu legen und dadurch seine Interessen zu wahren. Erst durch eine entsprechende Auskunft des Beraters würde ein Anlageinteressent in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob der Berater eine Empfehlung abgibt, welche nicht allein nach den Kriterien der anleger- und anlagegerechten Beratung im Kundeninteresse erfolgt, sondern ob ihm eine bestimmte Anlage nur deswegen empfohlen wird, weil der Berater daran durch möglichst hohe Rückvergütungen selbst verdient. Das bewusste Verschweigen von Rückvergütungen, die hinter dem Rücken des Anlegers fließen, soll nicht ehrlich und redlich sein.
Nachdem durch die Rechtsprechung des BGH Ausmaß und Tragweite der Aufklärungspflichten über Rückvergütungen zweifelsfrei festgestellt war, wendeten sich die Gerichte in der Folgezeit der Fragestellung zu, ob von einer entsprechenden Aufklärungspflicht nur Banken oder auch freie Anlageberater betroffen seien.
Dieser Annahme ist zunächst das OLG Celle mit seiner Entscheidung vom 11.06.2009 (11 U 140/08) entgegen getreten. Das OLG Celle hat zur Aufklärungspflicht des freien Anlageberaters über den Bezug von Rückvergütungen wie folgt ausgeführt: „Diese Rechtsprechung ist nach Ansicht des Senats nicht auf die Vermittlung von Fondsanteilen durch allgemeine Anlageberater, deren Beratung von den jeweiligen Kunden nicht vergütet wird, zu übertragen. Ein Bankkunde muss nämlich nicht zwingend damit rechnen, dass die Bank Rückvergütungen für ihre Vermittlungstätigkeit erhält. Bei Banken ist es vielmehr durchaus möglich, dass die Anlageberatung eine Serviceleistung im Rahmen der wirtschaftlichen Beziehungen zwischen dem Kunden und der Bank darstellt. Dieser Umstand stellt einen grundliegenden Unterschied zu der Position der Beklagten dar, bei der es für den Kunden klar erkennbar ist, dass sie sich über Provisionen aus den vermittelten Geschäften finanziert und daher auch ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Vermittlung hat.“.
Folgt man der allgemeinen Rechtsprechung des BGH, wonach die Verpflichtung zum Hinweis aus Rückvergütungen sich aus den zwischen den Parteien konkludent geschlossenen Auskunftsvertrags im Rahmen einer Anlageberatung ergibt, dürfte diese Entscheidung des OLG Celle in der Revision vor dem BGH wohl keinen Bestand haben. Der vom OLG Celle vorgenommenen Differenzierung in der Frage der Auskunftspflicht zwischen Banken und freien Anlagenberatern stehen zwischenzeitlich auch mehrere landes- und oberlandesgerichtliche Entscheidungen entgegen. So hat das LG München mit Urteil vom 25.02.2010 (22 O 1797/09) den AWD zu Schadensersatz gegenüber einer Anlegerin verurteilt. Diese hatte 1997 und 1998 Anteile am geschlossenen Immobilienfonds Falk 60 gezeichnet, ohne von der Innenprovision (wohlgemerkt nicht Rückvergütung, hierzu später) ihres Beraters zu erfahren. Das LG München vertrat im Rahmen der Urteilsbegründung hierbei die Auffassung, dass die Aufklärungspflicht „jeden Anlageberater und nicht nur Banken“ treffe. Das Urteil des LG München ist bislang nicht rechtskräftig, nach Auskunft des AWD wurde Berufung eingelegt.
In die gleiche Richtung geht eine noch aktuellere Entscheidung des OLG Stuttgart vom 04.03.2010 (13 U 42/09). Auch hier sprach das OLG Stuttgart einem Anleger der Immobilienfonds Falk 68 und 75 Schadensersatz zu, da der damalige Geschäftsführer der beklagten Anlageberatungsgesellschaft über eine von ihm bezogene Innenprovision in Höhe von 12 % der Beteiligungssumme nicht aufgeklärt hätte. Mit Provisionen in dieser Höhe müsse ein Anleger indes nicht rechnen.
Auch wenn die Begründung des OLG Stuttgart teilweise fragwürdig ist – die Ausbreitung der Aufklärungspflicht über den Bezug von Rückvergütungen und Innenprovisionen auch auf freie Anlageberater wird unter stringenter Fortführung der Rechtsprechung des BGH nicht aufzuhalten sein.
Es muss insofern mit einer Klagewelle gegen Anlageberater gerechnet werden, wobei der Einrede der Verjährung wohl keine maßgebliche Bedeutung zukommen wird. Gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist erst mit Kenntnis des Anlegers von den schadensersatzbegründenden Umständen, hier dem Verschweigen der Entgegennahme von Rückvergütungen, zu laufen.
II. Empfehlungen
Welche Mittel stehen demnach dem Anlageberater zur Verfügung, um sich gegen die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen zur Wehr zu setzen? Hierbei ist zunächst darauf abzustellen, dass die Verpflichtung zur Offenlegung von Rückvergütungen bzw. Innenprovisionen nur den Anlageberater betrifft, nicht hingegen den Anlagevermittler. Lediglich der Anlageberater wird im Interesse des Anlegers tätig. Der Anlagevermittler hingegen tritt ausschließlich im Interesse des Kapitalsuchenden auf. Ein Interessenkonflikt, welcher Anknüpfungspunkt für die Aufklärungspflicht über bezogene Innenprovisionen oder Rückvergütungen sein könnte, stellt sich daher beim Anlagevermittler nicht.
Die Abgrenzungskriterien zwischen der reinen Anlagevermittlung und der Anlageberatung sind vielfältig und machen daher stets eine genaue Betrachtung des Einzelfalls erforderlich. Als Indizien für das Vorliegen einer Anlageberatung kann, exemplarisch und in grob umrissenen Zügen, auf folgende Kriterien verwiesen werden: 1. Die Erstellung einer Finanzanalyse unter Auswertung der wirtschaftlichen Daten des Anlageinteressenten, 2. die Empfehlung mehrerer Anlagealternativen, 3. die Kündigung bestehender Vertragsverhältnisse zum Zwecke der Umschichtung in neue Kapitalanlagen, 4. die eigenständige Vergütung des Beraters durch den Anlageinteressenten, unabhängig davon, ob dieser sich im Ergebnis für den Abschluss einer Kapitalanlage entscheidet.
Hingegen kann im Regelfall von einer Anlagevermittlung ausgegangen werden, wenn der Vermittler lediglich den konkret geäußerten Wunsch eines Anlageinteressenten nachkommt, ohne das Anlageprodukt selbst im Einzelnen zu bewerten. Sehr häufig erfolgt im Rahmen der Anlagevermittlung die Aufklärung des Anlageinteressenten über den Inhalt eines auf postalischem Wege zur Verfügung gestellten Emissionsprospekts.
Muss man hingegen von dem Vorliegen einer Anlageberatung ausgehen und damit von einer entsprechenden Auskunftspflicht des Anlageberaters, ist in der Folge sorgfältig zu unterscheiden zwischen der Rückvergütung oder Kick-back-Zahlung und dem Bezug von Innenprovisionen. Diese Begrifflichkeiten werden in der derzeitigen Diskussion oft unterschiedslos und im falschen Kontext verwendet, obwohl der BGH mit Urteil vom 27.10.2009 (BGH AZ: XI 338/08) eine eingängige Definition geliefert hat. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen demnach nur dann vor, „wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen“. Maßgeblich ist demnach, dass von der Anlagengesellschaft Zahlungen, welche eindeutig nicht zur Provisionierung der Anlageberater gedacht waren, an diese zurückfließen, ohne dass auf diesen Umstand im Emissionsprospekt hingewiesen wird.
Anders verhält es sich hingegen mit der Innenprovision. Es dürfte grundsätzlich auch dem unbedarften Anleger klar sein, dass ein Anlageberater für die Vermittlung eines Anlageproduktes von der Anlagengesellschaft Provisionen bezieht. Dennoch hat der Anlageberater auch über den Bezug von Innenprovisionen aufzuklären, wobei diese Verpflichtung jedoch nur innerhalb bestimmter Grenzen besteht. So kann der Anlageberater der Verpflichtung zur Aufklärung zunächst durch Übergabe des Emissionsprospektes der Anlagengesellschaft nachkommen.
Der Emissionsprospekt muss in diesem Fall in einem zeitlich ausreichenden Abstand vor Vertragsschluss übergeben worden sein und einen für den Anlageinteressenten nachvollziehbaren Hinweis auf die Höhe der Provisionen enthalten. Hierbei reicht die Formulierung „Kosten der Eigenkapitalbeschaffung“ nach Auffassung des BGH aus. Der BGH hat hierzu in seiner Entscheidung vom 25.09.2007 (AZ: XI ZR 320/06) wie folgt ausgeführt: „Es reicht im Rahmen der Aufklärungspflicht über gezahlte Innenprovisionen aus, wenn die an die Bank gezahlten Beträge für die Eigenkapitalbeschaffung, die Platzierungsgarantie und die Fremdkapitalbeschaffung im Fondsprospekt dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind. Eine Bank ist im Rahmen eines Beratungsvertrages grundsätzlich nicht verpflichtet, über die korrekte Prospektangabe hinaus von sich aus ungefragt über solche Kosten weiter aufzuklären, wenn sie den Prospekt so rechtzeitig dem An-leger übergeben hat, dass er sich mit seinem Inhalt vertraut machen konnte.“.
Sollte eine Innenprovision im Emissionsprospekt der Gesellschaft nicht ausgewiesen sein, hat der Berater hierüber ungefragt aufzuklären, jedoch erst ab einer gewissen Größenordnung. Hierzu hat der III. Zivilsenat des BGH für Immobilienfonds entschieden, das Anlageberater den Anleger von sich aus ungefragt über eine Innenprovision von 15 % und mehr zu informieren haben, da der Anleger nicht mit einer solch hohen Innenprovision, die seiner Kapitalanlage nicht zugute kommt, zu rechnen braucht (BGH vom 22.03.2007, AZ: III ZR 218/06).
Steht nach Prüfung der Sach- und Rechtslage fest, dass ein Anlageberater tatsächlich Rückvergütungen aus dem Ausgabeaufschlag bzw. den von der Gesellschaft ausgewiesenen Verwaltungsgebühren bezogen hat, führt dies jedoch nicht zwangsläufig zu einer Schadensersatzverpflichtung. Zu prüfen ist vielmehr, ob sich der Anlageberater zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses unter Umständen in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden hat. Wie dargelegt, hat der BGH erst im Januar 2009 die Verpflichtung zur Offenlegung von Rückvergütungen auch auf solche Produkte ausgeweitet, welche nicht dem Geltungsbereich des WPHG unterliegen. So hat der BGH zum Beispiel im Rahmen seiner Entscheidung vom 25.09.2007, bei welcher es konkret um Offenbarungs-pflichten einer beratenden Bank über Innenprovisionen ging, eine zumindest halbe Rolle rückwärts gemacht und keinen Anlass gesehen, sich mit dem Problem eines vertragswidrigen Interessenkonfliktes durch Verschweigen von Rückvergütungen von Innenprovisionen auseinanderzusetzen. Wenn selbst der BGH im Jahre 2007 und nach seiner grundsätzlichen Entscheidung vom 19.12. 2006 keinen Anlass gesehen hat, sich mit dieser Problematik auseinanderzusetzen, kann einem Anlageberater nicht ernsthaft vorgeworfen werden, er habe seine Offenbarungspflichten bereits vor der Neuorientierung des BGH im Januar 2009 schuldhaft übersehen.
Dem Argument des unvermeidbaren Verbotsirrtums mag man im Falle einer beratenden Bank noch damit entgegentreten, dass diese über professionelle Rechts- und Research-Abteilungen verfügt. Sollte sich die Bank daher auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen, so müsste sie folgerichtig im Prozess darlegen und beweisen, dass sie auch unter Ausnutzung aller ihr zur Verfügung stehenden Mittel zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht in der Lage gewesen ist, eine sich bereits abzeichnende Pflicht zur Offenlegung von Rückvergütungen zu erkennen. Der sich hieraus herleitende Fahrlässigkeitsvorwurf ist jedoch auf den freien Anlageberater regelmäßig nicht zu übertragen, da dieser eben nicht über die Erkenntnismöglichkeiten einer Bank verfügt.
Letztlich bleibt als Fazit festzuhalten: Der sich aus dem Verschweigen von Rückvergütungen und Innenprovisionen herleitende Schadensersatzanspruch wird bereits von den Anlegerschützern als Einfallstor gefeiert, über das in den nächsten Jahren hunderttausende von Verträgen über den Weg der gerichtlichen Geltendmachung zu Lasten der freien Anlageberater rückabgewickelt werden können. Auch Rechtschutzversicherer haben in ersten Stellungnahmen bereits verlautbaren lassen, dass sie mit dem sprunghaften Ansteigen entsprechender Klagen in den nächsten Jahren rechnen. Wie den vorstehenden Ausführungen jedoch entnommen werden kann, sind die Möglichkeiten der Verteidigung mannigfaltig und darüber hinaus stets abhängig von den Umständen des Einzelfalls.
Diese Pressemitteilung wurde auf openPR veröffentlicht.
RA Marc Ellerbrock
Rechtsanwälte Blazek Ellerbrock Malar Trube
Ravensburger Str. 32a, 88677 Markdorf
Telefon 07544/93491-0, Fax 07544/93491-10
Hermannstr. 23, 33602 Bielefeld
Telefon 0521/26014-0, Fax 0521/26014-20
www.rae-bemt.de, E-Mail:
Die Rechtsanwälte Blazek Ellerbrock Malar Trube sind vornehmlich auf den Gebieten des Bank- und Kapitalmarktrechts, des Gesellschaftsrechts, des Rechts der Finanzdienstleister und des Wirtschaftsstrafrechts bundesweit tätig. Jeder der Sozien verfügt über die Erfahrungen aus mehreren Hundert Verfahren für diverse Kapitalanlageunternehmen und Vertriebe. Die Sozietät hat zwei Standorte: Markdorf und Bielefeld.
I. Entwicklung in der jüngeren Rechtsprechung
Die Entwicklung der Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht des Anlageberaters über den Bezug von Rückvergütungen („Kick-Backs“) und Innenprovisionen entwickelt sich rasch. Bereits in einer Entscheidung aus dem Jahre 2006 vom 19.12.2006 (BGH XI ZR 56/05, U. v. 19.12.2006) führte der BGH aus: „Wenn eine Bank einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile empfiehlt, bei denen sie verdeckte Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und jährlichen Verwaltungsgebühren erhält, muss sie den Kunden über diese Rückvergütungen aufklären, damit der Kunde beurteilen kann, ob die Anlageempfehlung allein im Kundeinteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung erfolgt ist, oder im Interesse der Bank, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten.“.
Zur Begründung dieser Aufklärungspflicht hat der BGH ursprünglich auf die Vorschrift des § 31 Abs. 1 Nr. 2 des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) a.F. im Zusammenhang mit der Pflicht zur Vermeidung eines Interessenkonflikts abgestellt. Es wurde daher bisweilen die Auffassung vertreten, dass eine Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen nur für solche Anlageprodukte besteht, welche dem Geltungsbereich des WpHG unterliegen.
Dieser in Ansätzen geführte Meinungsstreit kann jedoch zwischenzeitlich als erledigt betrachtet werden. So hat der BGH mit Entscheidung vom 20.01.2009 (BGH XI ZR 510/07) – den Vertrieb eines Medienfonds betreffend – ausgeführt, dass die Verpflichtung zur Aufklärung über Rückvergütungen sich im Allgemeinen aus dem zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlageberater geschlossenen Auskunftsvertrag ergibt. Auch beim Vertrieb solcher Produkte, welche nicht dem Geltungsbereich des WpHG unterliegen, wie es zum Beispiel bei Medienfonds der Fall ist, bedarf es daher der Aufklärung über Kick-back-Zahlungen durch den Anlageberater.
Die Aufklärung des Anlegers über Rückvergütungen ist nach Ansicht des BGH notwendig, um dem Anleger einen insofern bestehenden Interessenkonflikt des Beraters offen zu legen und dadurch seine Interessen zu wahren. Erst durch eine entsprechende Auskunft des Beraters würde ein Anlageinteressent in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob der Berater eine Empfehlung abgibt, welche nicht allein nach den Kriterien der anleger- und anlagegerechten Beratung im Kundeninteresse erfolgt, sondern ob ihm eine bestimmte Anlage nur deswegen empfohlen wird, weil der Berater daran durch möglichst hohe Rückvergütungen selbst verdient. Das bewusste Verschweigen von Rückvergütungen, die hinter dem Rücken des Anlegers fließen, soll nicht ehrlich und redlich sein.
Nachdem durch die Rechtsprechung des BGH Ausmaß und Tragweite der Aufklärungspflichten über Rückvergütungen zweifelsfrei festgestellt war, wendeten sich die Gerichte in der Folgezeit der Fragestellung zu, ob von einer entsprechenden Aufklärungspflicht nur Banken oder auch freie Anlageberater betroffen seien.
Dieser Annahme ist zunächst das OLG Celle mit seiner Entscheidung vom 11.06.2009 (11 U 140/08) entgegen getreten. Das OLG Celle hat zur Aufklärungspflicht des freien Anlageberaters über den Bezug von Rückvergütungen wie folgt ausgeführt: „Diese Rechtsprechung ist nach Ansicht des Senats nicht auf die Vermittlung von Fondsanteilen durch allgemeine Anlageberater, deren Beratung von den jeweiligen Kunden nicht vergütet wird, zu übertragen. Ein Bankkunde muss nämlich nicht zwingend damit rechnen, dass die Bank Rückvergütungen für ihre Vermittlungstätigkeit erhält. Bei Banken ist es vielmehr durchaus möglich, dass die Anlageberatung eine Serviceleistung im Rahmen der wirtschaftlichen Beziehungen zwischen dem Kunden und der Bank darstellt. Dieser Umstand stellt einen grundliegenden Unterschied zu der Position der Beklagten dar, bei der es für den Kunden klar erkennbar ist, dass sie sich über Provisionen aus den vermittelten Geschäften finanziert und daher auch ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Vermittlung hat.“.
Folgt man der allgemeinen Rechtsprechung des BGH, wonach die Verpflichtung zum Hinweis aus Rückvergütungen sich aus den zwischen den Parteien konkludent geschlossenen Auskunftsvertrags im Rahmen einer Anlageberatung ergibt, dürfte diese Entscheidung des OLG Celle in der Revision vor dem BGH wohl keinen Bestand haben. Der vom OLG Celle vorgenommenen Differenzierung in der Frage der Auskunftspflicht zwischen Banken und freien Anlagenberatern stehen zwischenzeitlich auch mehrere landes- und oberlandesgerichtliche Entscheidungen entgegen. So hat das LG München mit Urteil vom 25.02.2010 (22 O 1797/09) den AWD zu Schadensersatz gegenüber einer Anlegerin verurteilt. Diese hatte 1997 und 1998 Anteile am geschlossenen Immobilienfonds Falk 60 gezeichnet, ohne von der Innenprovision (wohlgemerkt nicht Rückvergütung, hierzu später) ihres Beraters zu erfahren. Das LG München vertrat im Rahmen der Urteilsbegründung hierbei die Auffassung, dass die Aufklärungspflicht „jeden Anlageberater und nicht nur Banken“ treffe. Das Urteil des LG München ist bislang nicht rechtskräftig, nach Auskunft des AWD wurde Berufung eingelegt.
In die gleiche Richtung geht eine noch aktuellere Entscheidung des OLG Stuttgart vom 04.03.2010 (13 U 42/09). Auch hier sprach das OLG Stuttgart einem Anleger der Immobilienfonds Falk 68 und 75 Schadensersatz zu, da der damalige Geschäftsführer der beklagten Anlageberatungsgesellschaft über eine von ihm bezogene Innenprovision in Höhe von 12 % der Beteiligungssumme nicht aufgeklärt hätte. Mit Provisionen in dieser Höhe müsse ein Anleger indes nicht rechnen.
Auch wenn die Begründung des OLG Stuttgart teilweise fragwürdig ist – die Ausbreitung der Aufklärungspflicht über den Bezug von Rückvergütungen und Innenprovisionen auch auf freie Anlageberater wird unter stringenter Fortführung der Rechtsprechung des BGH nicht aufzuhalten sein.
Es muss insofern mit einer Klagewelle gegen Anlageberater gerechnet werden, wobei der Einrede der Verjährung wohl keine maßgebliche Bedeutung zukommen wird. Gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist erst mit Kenntnis des Anlegers von den schadensersatzbegründenden Umständen, hier dem Verschweigen der Entgegennahme von Rückvergütungen, zu laufen.
II. Empfehlungen
Welche Mittel stehen demnach dem Anlageberater zur Verfügung, um sich gegen die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen zur Wehr zu setzen? Hierbei ist zunächst darauf abzustellen, dass die Verpflichtung zur Offenlegung von Rückvergütungen bzw. Innenprovisionen nur den Anlageberater betrifft, nicht hingegen den Anlagevermittler. Lediglich der Anlageberater wird im Interesse des Anlegers tätig. Der Anlagevermittler hingegen tritt ausschließlich im Interesse des Kapitalsuchenden auf. Ein Interessenkonflikt, welcher Anknüpfungspunkt für die Aufklärungspflicht über bezogene Innenprovisionen oder Rückvergütungen sein könnte, stellt sich daher beim Anlagevermittler nicht.
Die Abgrenzungskriterien zwischen der reinen Anlagevermittlung und der Anlageberatung sind vielfältig und machen daher stets eine genaue Betrachtung des Einzelfalls erforderlich. Als Indizien für das Vorliegen einer Anlageberatung kann, exemplarisch und in grob umrissenen Zügen, auf folgende Kriterien verwiesen werden: 1. Die Erstellung einer Finanzanalyse unter Auswertung der wirtschaftlichen Daten des Anlageinteressenten, 2. die Empfehlung mehrerer Anlagealternativen, 3. die Kündigung bestehender Vertragsverhältnisse zum Zwecke der Umschichtung in neue Kapitalanlagen, 4. die eigenständige Vergütung des Beraters durch den Anlageinteressenten, unabhängig davon, ob dieser sich im Ergebnis für den Abschluss einer Kapitalanlage entscheidet.
Hingegen kann im Regelfall von einer Anlagevermittlung ausgegangen werden, wenn der Vermittler lediglich den konkret geäußerten Wunsch eines Anlageinteressenten nachkommt, ohne das Anlageprodukt selbst im Einzelnen zu bewerten. Sehr häufig erfolgt im Rahmen der Anlagevermittlung die Aufklärung des Anlageinteressenten über den Inhalt eines auf postalischem Wege zur Verfügung gestellten Emissionsprospekts.
Muss man hingegen von dem Vorliegen einer Anlageberatung ausgehen und damit von einer entsprechenden Auskunftspflicht des Anlageberaters, ist in der Folge sorgfältig zu unterscheiden zwischen der Rückvergütung oder Kick-back-Zahlung und dem Bezug von Innenprovisionen. Diese Begrifflichkeiten werden in der derzeitigen Diskussion oft unterschiedslos und im falschen Kontext verwendet, obwohl der BGH mit Urteil vom 27.10.2009 (BGH AZ: XI 338/08) eine eingängige Definition geliefert hat. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen demnach nur dann vor, „wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen“. Maßgeblich ist demnach, dass von der Anlagengesellschaft Zahlungen, welche eindeutig nicht zur Provisionierung der Anlageberater gedacht waren, an diese zurückfließen, ohne dass auf diesen Umstand im Emissionsprospekt hingewiesen wird.
Anders verhält es sich hingegen mit der Innenprovision. Es dürfte grundsätzlich auch dem unbedarften Anleger klar sein, dass ein Anlageberater für die Vermittlung eines Anlageproduktes von der Anlagengesellschaft Provisionen bezieht. Dennoch hat der Anlageberater auch über den Bezug von Innenprovisionen aufzuklären, wobei diese Verpflichtung jedoch nur innerhalb bestimmter Grenzen besteht. So kann der Anlageberater der Verpflichtung zur Aufklärung zunächst durch Übergabe des Emissionsprospektes der Anlagengesellschaft nachkommen.
Der Emissionsprospekt muss in diesem Fall in einem zeitlich ausreichenden Abstand vor Vertragsschluss übergeben worden sein und einen für den Anlageinteressenten nachvollziehbaren Hinweis auf die Höhe der Provisionen enthalten. Hierbei reicht die Formulierung „Kosten der Eigenkapitalbeschaffung“ nach Auffassung des BGH aus. Der BGH hat hierzu in seiner Entscheidung vom 25.09.2007 (AZ: XI ZR 320/06) wie folgt ausgeführt: „Es reicht im Rahmen der Aufklärungspflicht über gezahlte Innenprovisionen aus, wenn die an die Bank gezahlten Beträge für die Eigenkapitalbeschaffung, die Platzierungsgarantie und die Fremdkapitalbeschaffung im Fondsprospekt dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind. Eine Bank ist im Rahmen eines Beratungsvertrages grundsätzlich nicht verpflichtet, über die korrekte Prospektangabe hinaus von sich aus ungefragt über solche Kosten weiter aufzuklären, wenn sie den Prospekt so rechtzeitig dem An-leger übergeben hat, dass er sich mit seinem Inhalt vertraut machen konnte.“.
Sollte eine Innenprovision im Emissionsprospekt der Gesellschaft nicht ausgewiesen sein, hat der Berater hierüber ungefragt aufzuklären, jedoch erst ab einer gewissen Größenordnung. Hierzu hat der III. Zivilsenat des BGH für Immobilienfonds entschieden, das Anlageberater den Anleger von sich aus ungefragt über eine Innenprovision von 15 % und mehr zu informieren haben, da der Anleger nicht mit einer solch hohen Innenprovision, die seiner Kapitalanlage nicht zugute kommt, zu rechnen braucht (BGH vom 22.03.2007, AZ: III ZR 218/06).
Steht nach Prüfung der Sach- und Rechtslage fest, dass ein Anlageberater tatsächlich Rückvergütungen aus dem Ausgabeaufschlag bzw. den von der Gesellschaft ausgewiesenen Verwaltungsgebühren bezogen hat, führt dies jedoch nicht zwangsläufig zu einer Schadensersatzverpflichtung. Zu prüfen ist vielmehr, ob sich der Anlageberater zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses unter Umständen in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden hat. Wie dargelegt, hat der BGH erst im Januar 2009 die Verpflichtung zur Offenlegung von Rückvergütungen auch auf solche Produkte ausgeweitet, welche nicht dem Geltungsbereich des WPHG unterliegen. So hat der BGH zum Beispiel im Rahmen seiner Entscheidung vom 25.09.2007, bei welcher es konkret um Offenbarungs-pflichten einer beratenden Bank über Innenprovisionen ging, eine zumindest halbe Rolle rückwärts gemacht und keinen Anlass gesehen, sich mit dem Problem eines vertragswidrigen Interessenkonfliktes durch Verschweigen von Rückvergütungen von Innenprovisionen auseinanderzusetzen. Wenn selbst der BGH im Jahre 2007 und nach seiner grundsätzlichen Entscheidung vom 19.12. 2006 keinen Anlass gesehen hat, sich mit dieser Problematik auseinanderzusetzen, kann einem Anlageberater nicht ernsthaft vorgeworfen werden, er habe seine Offenbarungspflichten bereits vor der Neuorientierung des BGH im Januar 2009 schuldhaft übersehen.
Dem Argument des unvermeidbaren Verbotsirrtums mag man im Falle einer beratenden Bank noch damit entgegentreten, dass diese über professionelle Rechts- und Research-Abteilungen verfügt. Sollte sich die Bank daher auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen, so müsste sie folgerichtig im Prozess darlegen und beweisen, dass sie auch unter Ausnutzung aller ihr zur Verfügung stehenden Mittel zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht in der Lage gewesen ist, eine sich bereits abzeichnende Pflicht zur Offenlegung von Rückvergütungen zu erkennen. Der sich hieraus herleitende Fahrlässigkeitsvorwurf ist jedoch auf den freien Anlageberater regelmäßig nicht zu übertragen, da dieser eben nicht über die Erkenntnismöglichkeiten einer Bank verfügt.
Letztlich bleibt als Fazit festzuhalten: Der sich aus dem Verschweigen von Rückvergütungen und Innenprovisionen herleitende Schadensersatzanspruch wird bereits von den Anlegerschützern als Einfallstor gefeiert, über das in den nächsten Jahren hunderttausende von Verträgen über den Weg der gerichtlichen Geltendmachung zu Lasten der freien Anlageberater rückabgewickelt werden können. Auch Rechtschutzversicherer haben in ersten Stellungnahmen bereits verlautbaren lassen, dass sie mit dem sprunghaften Ansteigen entsprechender Klagen in den nächsten Jahren rechnen. Wie den vorstehenden Ausführungen jedoch entnommen werden kann, sind die Möglichkeiten der Verteidigung mannigfaltig und darüber hinaus stets abhängig von den Umständen des Einzelfalls.
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