Annahmeverzug im Kündigungsprozess – Böswilliges Unterlassen von Erwerb

Pressemitteilung von: Rechtsanwalt Dr. Philipp Brügge LL.M.

Rechtsanwalt Dr. Philipp Brügge LL.M.

Im Rahmen von Kündigungsrechtsstreiten ist er einer der wesentlichen finanziellen Risikofaktoren, den es aus Arbeitgebersicht möglichst gering zu halten bzw. auszuschalten gilt – der Annahmeverzugslohn.

Obsiegt der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess, muss der Arbeitgeber diesen nicht nur weiterbeschäftigen, sondern er hat für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist, die bis zum rechtskräftigen Urteil ggf. vergangen ist, zudem das volle Gehalt des Arbeitnehmers zu vergüten. Gesetzlich geregelt ist der Annahmeverzug in § 615 Satz 1 BGB. Hier ist bestimmt, dass der Arbeitnehmer im Falle des Annahmeverzugs des Arbeitgebers (also wenn der Arbeitgeber die ihm vom leistungsfähigen Arbeitnehmer angebotene Arbeitsleistung nicht annimmt) der Arbeitnehmer den Anspruch auf die vereinbarte Vergütung behält.

Der Arbeitgeber bzw. seine Prozessbevollmächtigten werden daher bestrebt sein, in einem über die Wirksamkeit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses geführten Rechtsstreit das Annahmeverzugslohnrisiko so gering wie möglich zu halten.

Eine – neben anderen prozesstaktischen Erwägungen – in diesem Zusammenhang bedeutsame Regelung stellt die Bestimmung des § 615 Satz 2 BGB dar: Der Arbeitnehmer muss sich auf den geltend gemachten Verzugslohnanspruch dasjenige (anspruchsmindernd) anrechnen lassen, was er durch anderweitige Verwendung seiner Dienst erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

Zu der Frage, ob ein Arbeitnehmer einen Erwerb durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft böswillig unterlässt, hatte der 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts zu Beginn des vergangenen Jahres in einer richtungsweisenden Entscheidung, die insbesondere die Weisungsbefugnisse des Arbeitgebers in Bezug nimmt, Stellung genommen (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 07.02.2007, Az.: 5 AZR 422/06). Die Bundesrichter befassen sich in ihrem Urteil namentlich mit der Frage der Zumutbarkeit der Aufnahme einer anderweitigen Arbeit bzw. der Zulässigkeit deren Zuweisung durch den beklagten Arbeitgeber.

In dem zur Entscheidung stehenden Fall stritten die Parteien darüber, ob sich der Arbeitnehmer im Rahmen der von ihm geltend gemachten Ansprüche auf Annahmeverzugslohn auch dann möglichen Verdienst aus einer ihm vom Arbeitgeber zugewiesenen anderweitigen Tätigkeit anrechnen lassen muss, wenn die Zuweisung unter Überschreitung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts erfolgt.

Die Vorinstanz, das Landesarbeitsgericht verneinte dies mit der Begründung, dass dem Arbeitnehmer nur solche Änderungen und damit Arbeiten zumutbar seien, die sich im Rahmen des Arbeitsvertrages und damit im Rahmen des Direktionsrecht/der Weisungsbefugnis des Arbeitgebers bewegten.

Die Bundesarbeitsrichter sahen dies anders. Sie entschieden, dass auch nicht vertragsgemäße, d.h. nicht vom Arbeitsvertrag erfasste Arbeit, welche dem Arbeitnehmer durch den Arbeitgeber unter Überschreitung dessen Direktionsrechts zugewiesen werde, nicht ohne weiteres unzumutbar sei.

Nach Ansicht der Bundesrichter schließe die Bestimmung über das böswillige Unterlassen anderweitigen Erwerbs (§ 615 Satz 2 BGB) den Fall mit ein, dass der Arbeitgeber nur vertragswidrige Arbeit anbietet. Denn das Angebot vertragsgerechter Arbeit, d.h. das Angebot der nach dem Arbeitsvertrag allein geschuldeten Arbeit, beende den Annahmeverzug an sich. Hier gehe es jedoch um die Minderung von Verzugslohnansprüche auf Grund des böswilligen Unterlassens anderweitigen Erwerbs.

Zudem mache das Gesetz keinen grundsätzlichen Unterschied danach, ob die Arbeitsmöglichkeit bei dem bisherigen oder bei einem anderen Arbeitgeber besteht (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 07.02.2007, Az.: 5 AZR 422/06).

Entscheidend ist damit die Beurteilung der angebotenen bzw. möglichen Arbeit im Einzelfall: Auch die objektiv vertragswidrige, d.h. nicht vom Stellen- und Tätigkeitsprofil des Arbeitsvertrages gedeckte Arbeit kann nach den konkreten Umständen zumutbar sein. Diese Prüfung kann nach dem Urteil des Bundesarbeitsrichter nicht einfach durch vermeintlich absolut geltende Schranken vertragsrechtlicher Art abgeschnitten werden (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 07.02.2007, Az.: 5 AZR 422/06).

Fazit:

Der Arbeitgeber hat im Rahmen eines Kündigungsrechtsstreits zur Minimierung des Annahmeverzugslohnrisikos durchaus auch die Möglichkeit, dem Arbeitnehmer Arbeit/Tätigkeiten bei sich oder anderen möglichen Arbeitgebern anzubieten, welche nicht per se von dem Arbeitsvertrag gedeckt sind. Bietet der Arbeitgeber objektiv vertragswidrige, d.h. von der Stellenbeschreibung nach dem Vertrag abweichende Arbeit an, sind im Hinblick auf § 615 Satz 2 BGB die Art dieser Arbeit und die sonstigen Arbeitsbedingungen im Vergleich zu der bisherigen Arbeit zu prüfen.

In diesem Zusammenhang sind beispielsweise Fahrt- bzw. Pendelzeiten entscheidend, die der Arbeitnehmer zu der neuen, ihm angebotenen Arbeitsstelle zurücklegen müsste. Hier sei nur die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 24.05.2007 (Az.: 8 Sa 51/07) erwähnt.

Das Gericht hatte ein böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs bei unzumutbar langer Pendelzeit abgelehnt. Dabei hatte sich das LAG hinsichtlich des zeitlichen Maßstabes an der Bestimmung des § 121 Abs. 4 SGB III (Zumutbare Beschäftigung) orientiert, welche für Hin- und Rückfahrt insgesamt eine Fahrtzeit von 2,5 Stunden ansetzt. Im streitigen Fall wurde eine Fahrtzeit von insgesamt mehr als fünf Stunden pro Tag zusätzlich zur vertraglichen Arbeitszeit – zumal bei einer schwangeren Arbeitnehmerin – für unzumutbar erachtet.

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Rechtsanwalt Dr. Philipp Brügge LL.M.
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Rechtsanwalt Dr. Philipp Brügge LL.M. ist seit 2006 als Rechtsanwalt in Hamburg tätig. Er berät private wie institutionelle Mandanten in sämtlichen Fragen des zivilen Wirtschaftsrechts, schwerpunktmäßig im Arbeitsrecht.

M ü n c h o w Rechtsanwälte berät und vertritt kleine und mittlere Betriebe bis hin zu Mittelständlern sowie Innungen und Verbände des Handwerks in allen Fragestellungen aus dem zivil- und wirtschaftsrechtlichen Bereich.

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